CE-05001-23-31-000-2000-00250-01(29096)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RIESGO

EXCEPCIONAL / ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA /

CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER

OBJETIVO

[C]onstatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si éste es atribuible o imputable a la entidad demandada, desde los planos fáctico y jurídico. Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo –el fundamento jurídico de la responsabilidad– de reparar o resarcir la lesión irrogada. Así mismo, en el elemento de imputación el Juez define el título

jurídico aplicable, es decir, bajo el cual estudiará el caso (principio iura novit curia), que en esta oportunidad se hará bajo los postulados del riesgo excepcional, comoquiera que estamos en presencia de una actividad peligrosa, esto es, la conducción de un vehículo automotor.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON

VEHÍCULO OFICIAL / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / TEORÍA

DEL RIESGO EXCEPCIONAL / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EN EL

ACCIDENTE DE TRÁNSITO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DE CARÁCTER OBJETIVO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / ACCIDENTE DE

TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO La teoría del riesgo excepcional ha sido desarrollada de manera amplia por la Sección, desde antes de la expedición de la Constitución Política, así como con posterioridad, siendo pacífica en cuanto a que se está en presencia de un régimen de responsabilidad objetivo, (...) Bajo estos parámetros, está probado en el proceso que la muerte del niño (...) se produjo como consecuencia del accidente de tránsito, en el que se vio involucrado un vehículo de propiedad del municipio de San Rafael, conducido por uno de sus funcionario, el señor (...) y por ello, desde el plano fáctico, el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada. A su vez, se encuentra probado en el proceso la concreción del riesgo creado, esto es, la muerte como consecuencia del atropellamiento del menor (...), lo que constituye

un daño antijurídico para los demandantes, que a luz de lo dispuesto por el artículo 90 Constitucional debe ser reparado por el Estado. En consecuencia, con claridad meridiana el daño antijurídico en el caso sub examine es imputable desde los niveles o planos fáctico y jurídico al municipio de San Rafael, en su calidad de propietario del vehículo y empleador de la persona que lo conducía, es decir de los elementos creadores del riesgo, así como por la concreción del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / TRABAJADOR OFICIAL/ MUERTE DE MENOR DE EDAD / MUERTE CAUSADA POR VEHÍCULO OFICIAL / CAUSA EXTRAÑA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CUIDADO PERSONAL DEL MENOR DE EDAD / CAUSAS DEL ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CONCURRENCIA DE CULPA / GRADUACIÓN DE LA CULPA Ahora bien, establecido lo anterior, es necesario analizar la causa extraña del hecho de la víctima, para ello, sea del caso citar un pronunciamiento reciente de la Sección donde se abordó el tema de la responsabilidad que le asiste a los padres de familia respecto a sus hijos y la consecuencia en el evento en que los últimos sufran un daño; en esa oportunidad la Sala declaró la concurrencia de culpas, (...) Ahora bien, en el caso en estudio el niño fallecido estaba en compañía de su padre y una tía, quien era la persona que lo llevaba de la mano y a la que se le

zafó para intentar atravesar la autopista, donde fue impactado por el vehículo automotor conducido por el señor (...). En consecuencia, la conducta desplegada por la tía y el padre, quienes tenían el deber de cuidado respecto del menor, contribuyó en la producción del daño antijurídico, esto es, su fatídica y lamentable muerte; por esta razón, en virtud de una actividad lícita y pacífica del Estado, pero a la vez peligrosa, la conducción de un automotor y de otro lado el actuar de la tía y del padre contribuyeron en la producción del daño, de allí que lo procedente será declarar la graduación de culpas en la producción del daño antijurídico, por lo que, la condena será reducida en un 60%.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 9 de junio de 2010, exp. 19385, M.P. Enrique Gil Botero

PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / GRADO DE PARENTESCO / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / DEBERES DEL JUEZ / REDUCCIÓN DE LA CONDENA /

CONCURRENCIA DE CULPA

[R]especto al perjuicio moral, la prueba de la relación de consanguinidad, acreditada con los registros civiles de nacimiento, permite dar por demostrado la existencia de afecto y unión entre el menor, su madre y su hermana. Establecido

el parentesco con los registros civiles, se da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad. Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, se les condenará, a pagar la suma equivalente a 100 salarios a cada uno de los demandantes. Sin embargo, debido a la concurrencia del padre en la producción del daño como quedó establecido, la codena deberá reducirse en un 60%.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00250-01(29096)

Actor: JORGE ENRIQUE RIVERA GALLEGO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SAN RAFAEL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 24 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió negar las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite en primera instancia 1.1. En escrito presentado el 16 de diciembre de 1999, Jorge Enrique Rivera Gallego y Doris Arbeláez Gallego, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable al Municipio de San Rafael, por la muerte de su hijo, Andrés Felipe Rivera Arbeláez, que acaeció el 7 de enero de

1998. En consecuencia, deprecaron que se condenara a la entidad demandada a pagar: i) por perjuicios morales, el valor equivalente a 5.000 gramos de oro para cada uno; y ii) por perjuicios sicológicos, el valor equivalente a 5.000 gramos de oro para cada uno. 1.2. En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1. El 6 de enero de 1998, Jorge Enrique Rivera y Doris Arbeláez, salieron con Andrés Felipe Rivera Arbeláez (5 años) y Diana Marcela Rivera, hermana del

primero, y otras personas a un paseo familiar, ya de regreso, venían caminando por la autopista Medellín-Bogotá sentido occidente-oriente, y a la altura del sitio denominado “El Retén”, procedieron a cruzar la autopista. El menor Andrés Felipe Rivera iba de la mano de su tía Diana Marcela Rivera, y de manera intempestiva se le soltó, procediendo a cruzar la vía y fue arrollado por un vehículo automotor conducido por José Joaquín Gómez y de propiedad del Municipio de San Rafael. 1.3. Notificada de la demanda, la entidad contestó de la siguiente manera: 1.3.1. Dio por cierto unos hechos y otros no, en cuanto a las pretensiones solicitó fueran negadas, al encontrarse configurado el hecho exclusivo de la víctima, pues, la muerte del menor se debió al incumplimiento por parte de los padres del deber de cuidado que les correspondía respecto de su hijo, quienes no fueron diligentes en el momento en que el niño intentó cruzar la autopista Medellín-Bogotá.

2. En auto del 16 de mayo de 2001 se abrió el período probatorio, vencido el mismo, en proveído del 2 de septiembre de 2002 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 2.1. La parte demandada, presentó escrito reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

2. Decisión de primera instancia En sentencia del 24 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con el siguiente razonamiento: “(…) Visto todo lo anterior, para la Sala, el lamentable accidente donde perdió

la vida el niño Andrés Felipe, se debió exclusivamente al hecho de haber cruzado la vía sin estar acompañado de un adulto en la forma como lo hizo, esto es inadvertida, inesperada, indeliberada, distraída o precipitada, de forma tal, que fue imposible para el conductor de la camioneta prever o tratar de evitar atropellarlo… Ahora bien, no obstante que los testigos en este proceso afirman que la velocidad del vehículo incidió en el accidente, la Sala no la comparte, dado que observa que las declaraciones –en las cuales no niegan que el niño pasó de improviso la calzadaestán dirigidas a comprometer en parte la responsabilidad del ente territorial demandado y “olvidar”, (sic) el cuidado y la diligencia que no tuvieron al transitar con menores en una vía de alto tráfico vehicular, MÁXIME (sic) que el padre del menor –hoy demandantequien estaba cerca del niño al momento del insuceso, en su declaración rendida dos meses después del accidente, ante las autoridades administrativas, en nada atribuía el mismo al exceso de velocidad… Considera entonces la Sala,…que a la luz del artículo 90 de la Constitución, los hechos por los cuales se trata deducir responsabilidad al Municipio de San Rafael, no son imputables a éste, dado que se presentó un comportamiento bien de los responsables de cuidar al menor o bien de éste, que llevan predicar la existencia de culpa exclusiva de la víctima” (folios 147 a 149 cdno 1).

3. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación,

concedido por el a quo, en providencia del 17 de septiembre de 2004, y admitido en auto del 18 de marzo de 2005. Ahora bien, los fundamentos expuestos por el impugnante se formularon a través del siguiente razonamiento: “(…) Los testigos, DIANA MARÍA RIVERA, MARIBEL OSPINA RUIZ, CLAUDIA MARCELA OSPINA RUIZ, y en especial la señora MARÍA ISABEL RUIZ HINCAPIE, quien presenció el accidente, hecho fatídico que trunco la vida temprana de ANDRÉS FELIPE, son contundentes al afirmar que el conductor del vehículo automotor, con el cual se ocasionó el accidente, venía a gran velocidad; toda vez que en el interregno o especio (sic) de tiempo transcurrido entre el paso de las primeras personas de un lado a otro de la autopista y el accidente, solo (sic) pasaron unos segundos; queriendo decir con ello que para el vehículo de placas OLA 759, recorrer el trayecto estimado de quinientos (500) metros aproximados, desde el momento en que rebasó la curva y atropelló al menor, tenían que haber pasado más de “tan solo unos pocos segundos”,… (…) Sin confrontamos estas dos declaraciones solamente, podemos deducir, que el conductor alcanzó a ver que sobre la vía iba un grupo de personas, y que éstas estaban atravesándola; por lo tanto debió tomar las precauciones del caso, mermando la velocidad e incluso previendo lo previsible, por lo menos imaginándose que otras personas o incluso niños, pues eran varios, podían cruzar la autopista intempestivamente; por último como señal de precaución y

preventiva, debió pitar, lo que tampoco hizo. Más aún, si era verdad que iba a 60 kilómetros por hora o menos, como afirma en su declaración; pudo perfectamente evitar el impacto con el menor, toda vez que a esta velocidad, y a una distancia prudente de cinco a diez metros, era perfectamente factible maniobrar el vehículo; aunado a ello a que por el otro carril no venían más automotores. (…) CONCLUSIÓN: Considero que con las pruebas que obran en el proceso, se acreditó la intervención de la actividad riesgosa desarrollada por la entidad demandada, con la cual se causó la muerte al menor ANDRÉS FELIPE RIVERA ARBELÁEZ, la cual fue consecuencia directa del accidente de tránsito en el que intervino el vehículo oficial marca Chevrolet Luv de placas OLA 759, en el que el señor JOSÉ JOAQUÍN GÓMEZ, se desplazaba por orden de sus superiores y en cumplimiento de una misión oficial. Aunque el menor se atravesó la vía, sin un adulto que lo escoltara, pensó que lo podía hacer debido a que las otras personas que iban con él lo estaban haciendo y en efecto lo llamaron para que así lo hiciera, con tan mala suerte que apareció el automotor arroyándolo y de esta forma truncándole la vida. No podemos negar que a lo mejor hubo imprudencia por parte del menor, y que su padre y tía debieron guardar un mayor control sobre él, pero tampoco podemos ser ciegos ante la realidad y determinar que el único responsable del accidente fue el menor, haciendo extensiva dicha culpa a los mayores que lo acompañaban, y eximiendo de toda responsabilidad al conductor del vehículo y

por ende a la entidad que representa, cuando éste no tuvo la suficiente diligencia y cuidado; además no previó lo previsible, no puso sobre aviso a los peatones que en ese momento transitaban por la autopista y con el aparente interés de cruzarla pulsando el claxon de su automotor, como en realidad lo debió de haber hecho, pues como lo manifestó en (sic) de su declaración, había alcanzado a ver varia gente, y si así lo vio, porque no les hizo manifiesta su presencia? (folios 152 a 161 cdno 1)

4. Trámite y alegatos de conclusión en la segunda instancia En proveído del 27 de mayo de 2005, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para rendir sus alegatos de conclusión. 4.1. La parte demandante presentó sus alegatos, pero no serán tenidos en cuenta, comoquiera que fueron presentados por fuera del término para ello, es decir de manera extemporánea; el Municipio San Rafael guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; y 4) análisis de imputación.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor corresponde a la suma de $94930.000 por concepto de perjuicios morales1, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que a la fecha de presentación de la demanda ascendía a $18850.000

2. Los hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por acreditados los siguientes hechos: 2.1. Como resultado del accidente de tránsito, el menor Andrés Felipe Rivera Arbeláez murió el 7 de enero de 1998, conforme se desprende del certificado de defunción2. 2.2. La calidad de padre y madre de los demandantes quedó plenamente probada con el certificado de nacimiento de Andrés Felipe Rivera Arbeláez3. 2.3. La propiedad del automotor que provocó el accidente y la calidad de funcionario del municipio de San Rafael de José Joaquín Gómez, se acreditaron con: la copia simple de la tarjeta del seguro obligatorio, donde se advierte que el vehículo identificado con placas OLA 759 era de carácter oficial y tenía como tomador al municipio de San Rafael4; y la certificación expedida por el Secretario General de la misma entidad territorial, en la que se afirma que el señor José Joaquín Gómez era el conductor del vehículo oficial identificado con placa OLA 7595. 2.4. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió el accidente, obran en el proceso los siguientes elementos probatorios: 2.4.1. Copia simple del informe de accidente6, en el que se advierte lo siguiente: i).

No se elaboró croquis del accidente, toda vez que la camioneta que se vio involucrada en el mismo, trasladó al infante al centro hospitalario para que fuera atendido; ii). En las observaciones se anotó lo siguiente: “El niño fue atropellado al

soltársele a su padre y caminar por la vía en el momento de pasar la camioneta”; y iii). Se identificó el vehículo que ocasionó el accidente de la siguiente manera: 1 5.000 x 18.986 (precio del gramo oro a la fecha de presentación de la demanda) = $94930.000 2 Fl. 6 cdno 1 3 Fl. 5 cdno 1 4 Fl. 7 cdno 1 5 Fl. 8 cdno 1 6 Fls. 12 y 13 cdno 1 “Camioneta. Placa OLA 759 de propiedad del Municipio de San Rafael”. 2.4.2. Copia auténtica de la minuta de levantamiento de cadáver Nro. 00187, en cuanto a los hechos se registró lo siguiente: “(…) El ahora occiso sufrió accidente como peatón el día seis de enero de mil novecientos noventa y ocho, aproximadamente a las 17 horas, al ser atropellado por un vehículo tipo camioneta (sin datos) cuando transitaba en compañía de familiares por la orilla de la carretera Medellín-Bogotá a la altura del municipio de Guarne y al parecer trató de cruzar la vía…”. 2.4.3. Copia simple del fallo contravencional proferido por la Inspección Municipal de Policía y Tránsito del municipio de El Sango – Guarne, fechado 2 de abril de 19988, en el que se absolvió de toda responsabilidad a José Joaquín Gómez por la muerte de Andrés Felipe Rivera; entre otras consideraciones resulta pertinente para este proceso la siguiente: “(…) Sin necesidad de más pruebas, el Despacho en mérito a lo dicho, observa

que fue el menor ANDRÉS FELIPE RIVERA, quien cruzó bruscamente la autopista, sin observar que en el momento se desplazaba la camioneta Chevrolet de placas OLA-759, al mando del sr. JOSÉ JOAQUÍN GÓMEZ”. 2.4.4. Declaración de José Joaquín Gómez, quien iba conduciendo el vehículo que colisionó con Andrés Felipe Rivera; sobre las circunstancias que rodearon el accidente narró: “(…) Siendo más o menos de cuatro y media a cinco de la tarde venía de Medellín para San Rafael, en la autopista más o menos en Guarne un niño se me atravesó yo tan pronto lo ví frené pero el niño se dio contra el carro y al ver que él cayó el alcalde el señor EDUAR ELI que venía conmigo y el otro acompañante de nombre CARLOS ARBOLEDA, se bajaron cogieron el niño el papá del niño, se subieron al carro y nos fuimos para el hospital de Guarne a el niño lo entraron allá, a mí me hicieron el examen de alcoholemia, le sacaron una fotocopia al seguro del SOAT y después nos despacharon y nos vinimos para acá para San Rafael…la vía es doble vía, pavimentada, estaba seca, ese accidente fue en una recta, había acabado de pasar una curva a 20 mts. atrás, no había separador, en estos momentos si hay…en ese momento no había ningún obstáculo, en ese momento el niño salió y yo frené…yo venía más o menos entre 40 y 60, en vista de que más atracitos (sic) había una curva ya había disminuido…Hice lo más normal que es frenar, ya que no podía

salirme para el otro carril o carril contrario y no hubo tiempo de esquivar, ya que en el momento que yo pasaba el niño se atravesó… 7 Fl. 14 cdno 1 8 Fl. 70 cdno 1 2.4.5. Testimonio de Claudia Marcela Ospina Ruiz, quien iba en el grupo de personas el día del accidente; sobre la circunstancia del mismo declaró: “(…) ya cuando veníamos de regreso nos vinimos por la autopista, veníamos por el lado derecho, todos veníamos en grupo y más o menos casi junto al Estadero Catansi decidimos cruzar al otro lado de la autopista para meternos por la carretera vieja porque venía muchos niños para no continuar con la autopista, los primeros que pasamos fueron mis dos hermanos, ISABEL mi tía y el hijo de ella ESTIBEN (sic), cuando cruzamos nos aseguramos que no viniera ningún carro por ambos lados y al otro lado habían quedado ENRIQUE, que llevaba la bicicleta de él, la hermana y al lado derecho de ella iba el niño ANDRÉS FELIPE con los otros niños ROBERT y CARLOS ANDRÉS, entonces ANDRÉS FELIPE al ver que nosotros habíamos pasado él ahí mismo solo cruzó la vía y ahí fue cuando una camioneta que venía desde Medellín lo cogió pero no me dí cuenta porque yo iba caminando y volteé a ver fue cuando ya sentí el golpe y ví al niño rodar por la vía, el carro paró, el papá soltó la bicicleta de inmediato fue y lo cogió, le dijo al señor que estaba manejando que por favor lo llevara al hospital y salieron de inmediato para

atenderlo acá en Guarne y eso fue todo. PREGUNTADO: Para usted a que se debió dicho accidente. CONTESTÓ: Para mí eso fue velocidad, porque eso fue en una recta, la vía estaba bien, había muy buena velocidad porque en ese tiempo estábamos en verano, había sol, el conductor tuvo que haber visto al niño porque eso era una recta, además cuando los que ya habíamos pasado al otro lado, nos percatamos de que no viniera ningún carro y el niño pasó en cuestión de segundos, cuando vio que nosotros habíamos cruzado, pero como ninguno de nosotros estábamos pendientes de él porque como el niño venía con la tía, el niño al ver que pasamos también nos siguió,…” (resalto fuera de texto) (folios 112 y 113 cdno 1) 2.4.6. Declaración de Diana María Rivera, tía de la víctima y quien lo llevaba de la mano, sobre los hechos narró: “(…) PREGUNTADO: Díganos quien venía al cuidado del niño ANDRÉS FELIPE.

CONTESTÓ: Yo lo traía de la mano, una vez lo llamaron él se me zafó y fue a pasar la vía y de una el carro lo atropelló. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho que clase de vehículo fue el que atropelló al niño ANDRÉS FELIPE el día de los hechos que nos ocupan. CONTESTO: Era como una camioneta, yo se que ahí iba un señor que trabaja era como un alcalde de acá de oriente, no sé de cual municipio. PREGUNTADO: Díganos como es el sitio donde ocurrió el accidente. CONTESTÓ: Es una recta, estaba en

arreglos en la vía, pero no recuerdo si el sitio donde ocurrió el accidente había huecos, pero para mí no, el piso estaba seco, había buena visibilidad, eso fue sobre la autopista Medellín-Bogotá… PREGUNTADO: Díganos para usted a que se debió dicho accidente.

CONTESTÓ: Para mí la velocidad que debió haber traído el conductor de dicho vehículo. (resalto fuera de texto) (folios 113 y 114 cdno 1) Ahora bien, valoradas en conjunto las pruebas, puede darse por establecido que la muerte del menor Andrés Felipe Rivera se debió a las lesiones sufridas en el accidente de tránsito en el que fue atropellado por un vehículo automotor en la autopista Medellín-Bogotá.

También está acreditado, que el día de los hechos el menor iba en compañía de su padre y una tía, quien lo llevaba de la mano e intempestivamente se le zafó y trató de cruzar la autopista él solo, momento en el cual se presentó el fatídico y lamentable suceso de su muerte.

3. Daño antijurídico El daño antijurídico está debidamente acreditado con el certificado de defunción del niño Andrés Felipe Rivera, quien perdió la vida como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de tránsito.

En ese orden de ideas, la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal,

padecida por quienes concurren al proceso.

4. Análisis de imputación Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si éste es atribuible o imputable a la entidad demandada, desde los planos fáctico y jurídico.

Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo –el fundamento jurídico de la responsabilidad– de reparar o resarcir la lesión irrogada. Así mismo, en el elemento de imputación el Juez define el título jurídico aplicable, es decir, bajo el cual estudiará el caso (principio iura novit curia), que en esta oportunidad se hará bajo los postulados del riesgo excepcional, comoquiera que estamos en presencia de una actividad peligrosa, esto es, la conducción de un vehículo automotor. La teoría del riesgo excepcional ha sido desarrollada de manera amplia por la Sección, desde antes de la expedición de la Constitución Política, así como con posterioridad, siendo pacífica en cuanto a que se está en presencia de un régimen de responsabilidad objetivo, al respecto resultan acertados y aplicables al caso sub examine los siguientes postulados jurisprudenciales y doctrinales:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: “...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.9 “Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. “A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo

dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655, Magistrado Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo. “Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política…10 “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de

falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.”11 (destaca la Sala). Sobre el particular, la doctrina ha precisado: “La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terc