CE-05001-23-31-000-2000-00601-02(2402-07)-2012

DERECHO PREFERENCIAL – No vulneración El recuento efectuado permite establecer que: (i) a la demandante no se le vulneró el derecho de preferencia porque en los empleos vacantes de Odontólogos se nombró personal que también estaba inscrito en el registro público de carrera administrativa; (ii) el Municipio de Medellín respetó las pautas que había fijado en el estudio técnico para efectuar las incorporaciones, por cuanto reubicó personal con las mejores calificaciones de desempeño y con la antigüedad y formación académica exigidas (posgrado “que guarde relación con las funciones a cargo”); y (iii) la actora no tenía un mejor derecho con relación a la Odontóloga Diana Patricia Franco Ríos, por cuanto esta última profesional sí cumplía el requisito del posgrado y tenía una “estabilidad laboral reforzada” predicable de la mujer en estado de embarazo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-000-2000-00601-02(2402-07)

Actor: MARTHA ELENA ARROYAVE ZAPATA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 5 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Martha Elena Arroyave Zapata, a través de apoderado y en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del decreto 970 de 7 de octubre de 1999 y de la comunicación de 11 de octubre del mismo año, actos proferidos por el Alcalde de Medellín y la Jefa del Departamento de Personal, por medio de los cuales fue suprimido el cargo que ocupaba de Odontólogo de Medio Tiempo, División de Relaciones Laborales, Secretaría de Servicios Administrativos. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Municipio de Medellín reintegrarla en el empleo que desempeñaba o en otro de igual o de superior categoría, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que se desempeñó como Odontólogo de Medio Tiempo en la División de Relaciones Laborales de la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín desde el 10 de mayo de 1995 hasta el 18 de octubre de 1999, lapso en el cual fue inscrita en el registro público de carrera administrativa. Señala que por decreto 970 de 7 de octubre de 1999, el Alcalde de Medellín, además de disponer su desvinculación, dio la opción de escoger entre la incorporación o el pago de una indemnización. Aduce que el Municipio de Medellín, prescindiendo del término que tenía para decidir cuál opción escogía, “dio por terminada la relación laboral, a

partir del día hábil siguiente a la notificación del Decreto Municipal 970 de octubre 7 de 1999 y de la comunicación del Departamento de Personal de fecha octubre 11 de 1999, que repito, fueron entregadas en forma simultánea el día viernes 15 de octubre de 1999” (fl. 25 cdno ppal). Afirma que a pesar de lo anterior, optó por la incorporación porque en la Secretaría de Salud existían plazas vacantes de Odontólogo. Agrega que su solicitud no fue atendida y que tales cargos y otro que existía en la Secretaría de Bienestar Social fueron cubiertos con compañeros suyos que, supuestamente, tenían mejores calificaciones de desempeño. Advierte que si uno de los parámetros para tener derecho a la incorporación era el porcentaje obtenido en la calificación de desempeño, el suyo le hubiera abierto notoriamente esa posibilidad. Manifiesta que durante el tiempo que estuvo vinculada a la demandada, desempeñó las funciones a su cargo con absoluta responsabilidad, honestidad, diligencia y lealtad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la comunicación de 11 de octubre de 1999 y denegó las súplicas de la demanda (fl. 323 cdno ppal). Sostuvo que como no fue posible la incorporación, la demandante recibió como resarcimiento por su desvinculación una indemnización. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 329 cdno ppal). Considera que por estar inscrita en el registro público de la carrera

administrativa, tenía derecho a que el Municipio de Medellín procurara su incorporación en empleos de Odontólogo sin especialización, atendiendo los criterios de selección fijados en el estudio técnico (evaluación de desempeño, cumplimiento de requisitos y antigüedad). Señala que la omisión de la demandada “en el cumplimiento de las condiciones o criterios de selección, determina la irregularidad del acto administrativo mediante el cual se dispuso su retiro del servicio, por violación del artículo 29 de la Constitución…. que consagra lo pertinente al ‘DEBIDO PROCESO’” (fl. 328 cdno ppal). Alega que su decisión de optar por la incorporación impedía necesariamente su desvinculación. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer, en esencia, la legalidad del decreto 970 de 7 de octubre de 1999, proferido por el Alcalde de Medellín, por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba la actora de Odontólogo de Medio Tiempo, División de Relaciones Laborales, Secretaría de Servicios Administrativos. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Martha Elena Arroyave Zapata ingresó como Odontólogo de Medio Tiempo a la División de Relaciones Laborales el 10 de mayo de 1995 (fl. 10 cdno ppal).

• Fue inscrita en el registro público de carrera administrativa el 21 de agosto de 1997 (fl. 15 cdno ppal).

• El Alcalde de Medellín ordenó la liquidación del Departamento Médico y Odontológico al cual pertenecía la demandante, porque no reunía las condiciones exigidas para continuar siendo una entidad adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud (fls. 139 a 143, 149 a 153, 201 a 205 cdno ppal – decreto 435 de 9 de junio de 1999). - Por decreto 611 de 27 de julio de 1999, se conformó un equipo interdisciplinario para adelantar un estudio técnico. - El estudio técnico sugirió la creación de una Unidad Administrativa de Servicios Internos de Salud, la supresión del Departamento Médico y Odontológico, el traslado de unas plazas de esa última dependencia a las Secretarías de Servicios Administrativos y Bienestar Social y los criterios para las incorporaciones a que hubiera lugar (fls. 164 a 176, 188 a 200 cdno ppal). - Mediante decreto 879 de 29 de septiembre de 1999, se creó la Unidad Administrativa de Servicios Internos de Salud, se suprimió el Departamento Médico y Odontológico con su correspondiente planta de cargos, se trasladaron algunos empleos y se modificó la denominación de otros (fls. 80 a 85, 206 a 224 cdno ppal). - A través del decreto demandado 970 de 7 de octubre de 1999, se suprimió la plaza que desempeñaba la actora de Odontólogo de Medio Tiempo y se le brindó la posibilidad de escoger entre la incorporación o la indemnización

(fls. 4 a 6, 45 a 47, 50 a 52, 125 a 127, 160 a 162 cdno ppal). Esta decisión le fue

dada a conocer a la demandante mediante comunicación de 11 de octubre de 1999 (fls. 7 a 8, 9, 123 a 124 cdno ppal). - Por escrito de 19 de octubre de 1999, la actora optó por la incorporación en un cargo equivalente vacante (fl. 16 cdno ppal). - Como no fue posible la incorporación, a la demandante le fue reconocida una indemnización (fls. 307 a 309 cdno ppal – resolución 5250 de 24 de abril de 2000). La actora considera, en síntesis, que el acto acusado es nulo por cuanto procedió a desvincularla del servicio sin esperar su escogencia y por cuanto las incorporaciones se realizaron sin atender los criterios establecidos para el efecto (evaluación de desempeño, cumplimiento de requisitos y antigüedad). Como primera medida, es necesario precisar que cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata, como sucedió en este caso, le corresponde al empleado de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación, dentro del plazo legal, en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes o la desvinculación definitiva con el pago de una indemnización. En el sub-lite, la demandante, a partir de su retiro efectivo por supresión del Departamento Médico y Odontológico (fl. 10 cdno ppal – 18 de octubre de 1999), optó por la incorporación (fl. 16 cdno ppal – 19 de octubre de 1999), reubicación que después de diversos requerimientos librados por la demandada para conseguir dentro de la administración municipal el mayor

número de cargos equivalentes vacantes u ocupados por provisionales no fue posible (fls. 225 a 238 cdno ppal – Odontólogo Medio Tiempo). El Municipio de Medellín manifestó que los empleos más difíciles de reubicar o “trasladar” fueron los de Odontólogos, Auxiliares de Odontología y Médicos, y que los criterios que se tuvieron en cuenta para efectuar las incorporaciones fueron las calificaciones de desempeño obtenidas en el último periodo que finalizó el 28 de febrero de 1999 y la formación en una especialidad administrativa (posgrado): “. Esos cargos para los cuales no se encontró ubicación pertenecen a Odontólogos, Auxiliares de Odontología y Médicos con especializaciones clínicas o quirúrgicas, actividades que como ya se explicó, no pueden ser ubicadas dentro de la actual planta de cargos del Municipio de Medellín, pues la misión y los objetivos no lo permiten. . Queremos resaltar el criterio técnico utilizado en estos últimos casos en los que había más candidatos que plazas a trasladar; en estos casos se le dio prelación a las personas con las más altas calificaciones en el último periodo, es decir el periodo de calificación que terminó el 28 de febrero de 1999. . Para el caso de algunos cargos de la Secretaría de Salud que tienen como requisito el título de Odontología y una especialización relacionada con las funciones del cargo, el comité analizó las funciones de los cargos y encontró que las especialidades exigidas tendrían que ser necesariamente administrativas y no clínicas; del grupo de los Odontólogos que

cumplieron este requisito de especialización se escogieron las personas, con el criterio ya mencionado de las más altas calificaciones” (fls. 175, 199 cdno ppal). En el plenario está acreditado que de los diecinueve (19) Odontólogos que laboraban en el Departamento Médico y Odontológico (fl. 134 cdno ppal), uno (1) fue trasladado a la Secretaría de Bienestar Social y cuatro (4) a la Secretaría de Salud. También está probado que quien fue trasladado como Odontólogo de Medio Tiempo a la Secretaría de Bienestar Social (decreto 928 de 6 de octubre de 1999), Gloria Elcy Arcila Sierra, obtuvo mayor puntaje (989.2) que la actora en la calificación de desempeño (948.05) (fls. 132, 148, 180, 246 cdno ppal). Que tres Odontólogos que fueron trasladados a la Secretaría de Salud (decretos 827, 830 y 824 de 1999), Alonso Sierra Serna, Olga Lucía Ramírez Echeverri y Olga Lucía Mejía Pineda, obtuvieron mayor puntaje (968.1, 964.77 y 974.8) que la demandante en la calificación de desempeño (948.05) y acreditaron la antigüedad y el posgrado exigido (fls. 11, 132, 133, 144, 145, 146, 180, 182, 183, 184, 247, 248 cdno ppal). Se observa que si bien es cierto que la restante Odontóloga que fue trasladada a la Secretaría de Salud (decreto 818 de 24 de septiembre de 1999),

Diana Patricia Franco Ríos, obtuvo menor puntaje (946.72) que la actora en la calificación de desempeño (948.05), también lo es que esta profesional, además de contar con la antigüedad y posgrado exigidos, tenía una “estabilidad laboral reforzada” predicable de la mujer en estado de embarazo (fls. 11, 147, 180, 181, 258 cdno ppal). Es oportuno precisar que para ser “trasladado” a la Secretaría de Salud se exigía posgrado “que guarde relación con las funciones a cargo” (fls. 242, 243 cdno ppal), formación académica que no tenía la demandante (fls. 116 a 119 cdno ppal). El hecho de que se hubieran efectuado los traslados reseñados con anterioridad a la fecha del retiro efectivo de la actora, no vulnera sus derechos de carrera por cuanto la entidad demandada no quedó, ante la solicitud de incorporación, relevada de su obligación de ubicar dentro de la administración municipal cargos equivalentes vacantes u ocupados por provisionales, y la imposibilidad de conseguirlos no eliminó la responsabilidad de reconocer la indemnización correspondiente (fls. 307 a 309 cdno ppal – resolución 5250 de 24 de abril de 2000). El recuento efectuado permite establecer que: (i) a la demandante no se le vulneró el derecho de preferencia porque en los empleos vacantes de Odontólogos se nombró personal que también estaba inscrito en el registro público de carrera administrativa; (ii) el Municipio de Medellín respetó las pautas que había fijado en el estudio técnico para efectuar las incorporaciones, por

cuanto reubicó personal con las mejores calificaciones de desempeño y con la antigüedad y formación académica exigidas (posgrado “que guarde relación con las funciones a cargo”); y (iii) la actora no tenía un mejor derecho con relación a la Odontóloga Diana Patricia Franco Ríos, por cuanto esta última profesional sí cumplía el requisito del posgrado y tenía una “estabilidad laboral reforzada” predicable de la mujer en estado de embarazo. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de cinco (5) de julio de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Martha Elena Arroyave Zapata contra el Municipio de Medellín. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 2402-2007 A ctor: Martha Elena Arroyave Zapata