CE-05001-23-31-000-2000-02397-01(0260-10)-2010

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Regulación legal / PROFESIONALES DE SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO – Tiene los mismos derechos y prestaciones del personal de planta El sector público de salud, como parte de la administración pública, se beneficia de los recursos humanos que provee el sector educativo con personas calificadas especialmente para responder a la demanda de servicios de salud; por lo mismo, no se trata de una modalidad esencialmente distinta y flexible de vinculación, ni hay justificación para establecer diferencias injustificadas entre profesionales de planta y profesionales que prestan el Servicio Social Obligatorio, pues unos y otros realizan las mismas tareas, ante lo cual cabe reconocer el principio de que a un trabajo igual le debe corresponder igual remuneración. Por ello, quienes se vinculan en la función, con el fin de prestar el servicio social, gozan de los mismos derechos salariales y prestaciones de quienes pertenecen a la nomenclatura de la planta de personal de una institución, y en principio no se admite diferencia injustificada, so pena de incurrir en la violación del derecho constitucional de igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1981 – ARTICULO 2 / LEY 50 DE 1981 – ARTICULO 6 / DECRETO 2396 DE 1981 – ARTICULO 6 / RESOLUCION 795 DE 1995 – ARTICULO 1 / RESOLUCION 795 DE 1995 – ARTICULO 10 / RESOLUCION 795 DE 1995 – ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Sobre los derechos salariales y prestacionales de profesionales en el servicio social obligatorio, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de abril de 2009, M.P., Víctor Hernando Alvarado

Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02397-01(0260-10)

Actor: IVAN MAURICIO GARCIA CARMONA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS - ANTIOQUIA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Iván Mauricio García Carmona contra la E.S.E. Hospital San Rafael del

Municipio de San Luís – Antioquia. LA DEMANDA IVÁN MAURICIO GARCÍA CARMONA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto administrativo notificado el 17 de enero de 2000, por medio del cual se le liquidaron las prestaciones sociales, por la prestación de sus servicios como Bacteriólogo Rural en la E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de San Luis. - El Oficio de fecha 24 de mayo de 2000, por medio del cual se niega la reliquidación del salario y demás prestaciones, solicitadas mediante la petición radicada el 4 de mayo de 2000.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, reclamó: - Se le reconozca y pague el reajuste sobre cada salario de conformidad con lo devengado por la bacterióloga de planta de la E.S.E. demandada, y liquidar de nuevo todas las prestaciones sociales, tomando como base dicho salario, e incluyendo la Prima de Vida Cara, cancelada en agosto de 1999; sumas debidamente indexadas de conformidad con el I.P.C. - Disponer que la sentencia se cumpla en los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A. Las pretensiones de la demanda tienen apoyo en los siguientes hechos: Mediante la Resolución Nº. 085 del 1º de diciembre de 1998, el demandante fue nombrado y tomo posesión como Bacteriólogo Rural de la E.S.E. Hospital San Rafael, Municipio de San Luis, en cumplimiento del Servicio Social Obligatorio. Manifiesta que para el año 1998 percibía un salario mensual de $815.304 y para el año 1999 de $896.834, mientras que para el año 1999 el salario de la bacterióloga de planta era $1.077.200, al que considera tenía derecho, igualmente aduce que percibía horas extras, lo que implicó la variación mensual de su salario. Mediante la Resolución No. 092 del 30 de noviembre de 1999, el Hospital San Rafael, declaró extinguida la relación laboral a partir de la fecha de ese acto administrativo. Afirma que le fueron liquidadas sus prestaciones, pero tomando como referencia su salario básico y no con el realmente devengado, además, se le debieron liquidar las horas extras, teniendo en cuenta el salario devengado por la

Bacterióloga de planta. Manifiesta que en diferentes oportunidades solicitó de forma verbal que le modificaran su salario mensual, pero que sus peticiones nunca fueron atendidas, ni resueltas. Aduce que el 4 de mayo del año en que presentó la demanda formuló un derecho de petición solicitando el reajuste de la liquidación, reclamo éste que hasta la fecha no ha sido resuelto y que inclusive realizó algún trámite ante la inspección de trabajo que le fue desatendido.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

De la Ley 50 de 1981, reglamentada por el Decreto No. 2396 de 1981, los artículos 3º y el numeral 7 del artículo 3º de la Resolución Nº 795 del Ministerio de Salud. La Ley 10 de 1990 de Reorganización del Sistema Nacional de Salud. Del Decreto No. 3118 de 1968, el artículo 29. Con la expedición del acto demandado, la Administración desconoció las normas arriba citadas, según las cuales la remuneración salarial de los profesionales vinculados bajo la figura del servicio social obligatorio, no puede ser inferior al salario recibido por el funcionario de planta, que desarrolla la misma actividad. Sostiene que se le desconocieron sus derechos laborales y se le afectó su ingreso económico durante el año 1999, así como al momento de liquidarle y cancelarle las prestaciones sociales por la terminación de la relación laboral. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La E.S.E. Hospital San Rafael, del Municipio de San Luís, Departamento de Antioquía, replicó a las pretensiones con base en los siguientes argumentos (Fls.

82 a 85): Aduce como excepción la "falta de causa para demandar", bajo el argumento de que la entidad al momento de hacer la liquidación definitiva de las prestaciones sociales tuvo en cuenta el salario promedio por él devengado y que la asignación salarial corresponde al cargo de Bacteriólogo del Servicio Social Obligatorio para el año 1999, añade que también acudió a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 50 de 1981, y 12 de la Resolución 795 de 1995, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, así como las orientaciones dadas por el COMPES y el CONFIS; por eso, la asignación salarial se realizó dentro de los topes establecidos por aquellas y sugeridos por éstos. Afirma que el acto demandado fue expedido con absoluto respeto de la normatividad vigente, y estuvo enmarcado dentro del principio de la autonomía administrativa y la disponibilidad de los recursos provenientes del situado fiscal, así como de conformidad con el Decreto No. 439 de 1995. Pone de presente la entidad demandada, que el demandante se encontraba prestando un servicio, en cumplimiento de un requisito para optar al título de Bacteriólogo, que no participó en ningún concurso de méritos, ni cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo, tales como los establecidos por la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, además, no se encontraba dentro de la planta de cargos de la institución. Aduce que es extraña la pretensión de alguien a quien se le dio la oportunidad en condiciones inmejorables frente a otros hospitales del mismo nivel de complejidad e incluso desechando la posibilidad de

emplear a cientos de profesionales que ofrecían sus servicios sin ninguna contra prestación económica, solo por la oportunidad de cumplir con un requisito académico beneficioso para el hoy demandante. Informa la parte demandada que es cierto que el demandante solicitó en forma verbal el aumento de su salario y que la entidad fue citada ante la Dirección Regional del Trabajo del Municipio de Rio Negro, quien al enterarse del asunto comprendió que no era competente porque no se trataba de un trabajador oficial, ni de un empleado del sector privado. Igualmente manifiesta que dio respuesta dentro del término legal a la petición presentada por el accionante el 4 de mayo de 2000. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la Sentencia de 30 de septiembre de 2009, accedió a las pretensiones de la demandante, decisión judicial amparada en los siguientes argumentos (Fls. 146 a 152): Declaró no probada la excepción propuesta, y decretó la nulidad del Acto Administrativo que liquida las prestaciones sociales del demandante, así mismo ordenó que se reajustara el salario causado durante el año 1999, para nivelarlo con lo devengado por la Bacterióloga de planta de la entidad, disponiendo la reliquidación de las prestaciones sociales y la prima de vida cara, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Para decidir el Tribunal hizo referencia al Servicio Social Obligatorio creado por la Ley 50 de 1981, en cuyo artículo 6° consagra las tasas remunerativas y el régimen de prestaciones, norma reglamentada por el Decreto No.2396 del mismo año. Citó

también los artículos 1º y 10 de la Resolución N°. 0795 del 22 de marzo de 1995, que regula la equivalencia salarial entre quienes ejercen el servicio social obligatorio y los empleados de planta en la institución, de donde concluyó que no existe fundamento alguno para establecer una diferencia salarial para cargos idénticos dentro del Hospital San Rafael del Municipio de San Luís, por lo que no estaba autorizada la entidad, con base en la autonomía administrativa, para hacer esa diferencia, razones por las que accedió a las pretensiones luego de verificar la disparidad salarial adversa al demandante, resultante de distinguir entre el cargo de planta y el ejercido por aquél. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada pidió revocar la Sentencia de primera instancia, para sustentar la impugnación plantea los siguientes argumentos (Fls.154 a 158): Afirma, en primer lugar, haber dado estricto cumplimiento a la normatividad vigente, a los acuerdos y resoluciones administrativas correspondientes, pagando y liquidando los salarios del accionante de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo N°.002 del 28 de enero de 1999, que modificó el Acuerdo 014 del 11 de diciembre de 1998, norma que estableció las asignaciones salariales para el periodo del 1º de enero al 31 de diciembre de 1999, Acuerdos que gozan de presunción de legalidad, pues para desvirtuarlos se requiere de una declaración judicial. Aduce que la entidad ha actuado de buena fe y en riguroso cumplimiento de la normatividad vigente, por tanto, la pretensión de nulidad debió dirigirse además del acto que se pretende, contra el Acuerdo No. 002 de 1999 y el Acta de la Junta

Directiva No. 009 de diciembre de 1998, que sirven de fundamento a la liquidación de prestaciones sociales, razones por las cuales solicita que se revoque la decisión. Finalmente, alega que la denominada prima de vida cara, no puede tomarse como factor determinante del cómputo prestacional, sino salarial, y a ella no tienen derecho todos los empleados, sino apenas los funcionarios que estando vinculados al servicio seccional de salud fueron transferidos a una entidad territorial conforme a las reglas que en materia salarial prescribe en el artículo 17 de la Ley 10ª de 1990, supuesto en el cual no se encuentra el demandante, luego no habría lugar a cancelar monto alguno por dicho concepto; lo anterior en armonía con el concepto del 11 de diciembre de 2005, emitido por la Contraloría de Antioquia, por lo mismo esa pretensión es contraria al ordenamiento legal.

El CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, es de la opinión de que la sentencia debe confirmarse, conclusión soportada en los siguientes argumentos (Fls. 171 a 177): La Ley 50 de 1981, en el artículo 8º, reguló los criterios de remuneración y el régimen prestacional de los empleados del Servicio Social Obligatorio, se asimilan a los fijados por la institución que hace la vinculación. En el mismo sentido el Decreto Reglamentario No. 2396 de 1981, en el artículo 6º, dispuso que quienes prestaban el servicio social estarían sujetos a las disposiciones en materia de personal; así también lo entendió la Resolución No. 795 de 1995 del Ministerio de Salud, que

reafirmó la homologación de las disposiciones vigentes en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde prestan sus servicios. Cargos como el desempeñado por el demandante pertenecen a la Estructura del Sector Oficial de Salud Territorial, en la que les corresponde el Nivel 3250, con la denominación de Bacteriólogo en el Servicio Social Obligatorio, según el Decreto No. 1921 de 1994. De conformidad con ese marco normativo las personas ubicadas en la misma posición del demandante, tienen derecho a percibir los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios atribuidos a los bacteriólogos de planta, como con tino ha sido tratado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda. A juicio del Ministerio Fiscal, demostrada la diferencia de trato en materia salarial entre el Bacteriólogo de planta y el de Servicio Social Obligatorio, no cabe duda de la pertinencia de los precedentes para regular el caso sobre el que se emitió el concepto. Y no es obstáculo el Acuerdo No. 002 del 28 de enero de 1999, que fijó las asignaciones salariales para los empleados de la entidad demandada durante el año 1999, pues si esta disposición de carácter local viola normas de superior jerarquía, al establecer una diferencia injustificada, ella se debe dejar de aplicar. En lo que concierne a la prima de vida cara, como dicha prestación le fue pagada al accionante en la suma de $448.417, como muestran los documentos, es parte de la liquidación de sus emolumentos salariales y sus prestaciones sociales, además el objeto de esta controversia jurídica, no giró en torno a dicho derecho.

CONSIDERACIONES El problema Jurídico del cual se ocupa enseguida la Sala, consiste en definir si el demandante, quien se desempeñó como Bacteriólogo Rural, y bajo ese carácter prestó su Servicio Social Obligatorio,tenía derecho al mismo salario y demás prestaciones percibidas por la bacterióloga de planta de la institución demandada. Para decidir el presente asunto es menester abordar los siguientes aspectos: 1.- De la normatividad relacionada con el Servicio Social Obligatorio y 2.- Si acertó el Tribunal al acceder a las pretensiones de la demanda, basado en que quien se incorpora a una entidad como bacteriólogo, para prestar así el Servicio Social Obligatorio, tiene derecho a la misma remuneración de los profesionales pertenecientes a la planta de personal. Para desatar la cuestión que exige la atención de la Sala, se destacan las siguientes pruebas: - Resolución N°. 085 del 1º de diciembre de 1998, por la cual se nombró al señor Iván Mauricio García Carmona como Bacteriólogo del Servicio Social Obligatorio, con una remuneración mensual de $815.304(FI.3), y el acta de posesión N° 007 de la misma fecha (FI. 4). - Resolución No. 092 del 30 de noviembre de 1999, por la cual se extinguió la relación laboral por cumplimiento del término del servicio social obligatorio (Fl. 5), de donde se deduce que el accionante estuvo vinculado a la E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, del 1º de diciembre de 1998 al 30 de noviembre de 1999. - Copia de los recibos de nómina (Fls. 6 a 17) y de la liquidación definitiva de las

prestaciones sociales por un total de $2.563.061 (Fls.19). - Se allegó certificación donde consta que la señora Martha Helena Giraldo Basto, labora en la E.S.E Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, en el cargo de Bacterióloga de planta desde el 1º de enero de 1997, y que ella en el año de 1999, devengó una asignación básica de $1.077.461 (Fl.44). Igualmente fueron certificadas las diferencias salariales entre los cargos de Bacteriólogo de planta y quien presta el Servicio Social Obligatorio (FI.97). - Se adjuntó también copia de la hoja de vida del accionante, donde consta que el 10 de julio de 1998, obtuvo su título de Bacteriólogo y Laboratorista Clínico de la Universidad de Antioquia (Fl. 106). -Mediante el Acuerdo N° 002 del 28 de enero de 1999, se modificó el Acuerdo N°.014 del 11 de 1998, de la planta de cargos y asignaciones de la E.S.E. Hospital San Rafael de San Luis, del 1º de enero al 31 de diciembre de 1999 (Fls.137-138). 1.- El marco normativo del Servicio Social Obligatorio. Como un complemento necesario de la formación profesional la Ley 50 de 1981, dispuso que quienes hubieran recibido formación tecnológica o universitaria debían prestar un Servicio Social Obligatorio, dentro del territorio Nacional. De conformidad con el artículo 2 ibídem, el servicio social profesional se presta luego de la terminación de los estudios y con posterioridad a la obtención del título. En lo que concierne al régimen prestacional de quienes sean vinculados al

Servicio Social Obligatorio, en el artículo 6º ibídem, se consagra lo siguiente: “Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio.”. De otro lado, mediante el Decreto No. 2396 de 1981 “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud”, se dispuso que los egresados del programa universitario de medicina, entre otros, debían cumplir el citado servicio. Agregó: “Artículo 6. Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan a las entidades a las cuales se vinculen.”. El Ministerio de Trabajo, en la Resolución No. 795 de 1995 “por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” dispuso: “Artículo 1º. Establecer los siguientes criterios para que las Direcciones Seccionales, Distritales y locales de Salud, certificadas, aprueben y renueven las plazas para el ejercicio del Servicio Social Obligatorio. (...)

7. La vinculación de los Profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso la remuneración será inferior a los cargos en planta de las instituciones en la cual presten sus servicios.

8. El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios,

compensatorios, etc. (...) Artículo 10. Las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones. (...) Artículo 12. Los profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho servicio.” Así las cosas, es claro que el sector público de salud, como parte de la administración pública, se beneficia de los recursos humanos que provee el sector educativo con personas calificadas especialmente para responder a la demanda de servicios de salud; por lo mismo, no se trata de una modalidad esencialmente distinta y flexible de vinculación, ni hay justificación para establecer diferencias injustificadas entre profesionales de planta y profesionales que prestan el Servicio Social Obligatorio, pues unos y otros realizan las mismas tareas, ante lo cual cabe reconocer el principio de que a un trabajo igual le debe corresponder igual remuneración. Por ello, quienes se vinculan en la función, con el fin de prestar el servicio social, gozan de los mismos derechos salariales y prestaciones de quienes pertenecen a la nomenclatura de la planta de personal de una institución, y en principio no se admite diferencia injustificada, so pena de incurrir en la violación del derecho constitucional de igualdad. En el pasado esta Subsección ya ha tenido ocasión de definir situaciones semejantes. En efecto en la sentencia de 4 de octubre de 2007, M. P. Dra. Bertha

Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 8207-2005, para responder a la demanda instaurada por Claudia Cecilia Perea Caballero expreso: “No debe ser otra la orientación dada por el Legislador al momento de crear el Servicio Social Obligatorio, que garantizar la cobertura en salud a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente para las personas desprotegidas que están vinculadas al régimen subsidiado o que tienen la calidad de vinculados al sistema, es importante destacar que la oferta de profesionales de la salud no alcanza a cubrir a toda la población colombiana según los índices estadísticos del DANE, y mucho menos para el año 1981, cuando fue creada ésta atención social, por lo que las normas regulatorias se encaminan a ofrecer un incentivo económico y laboral para los profesionales que deben cumplir con el requisito para convalidar su título.” Una reiteración de este precedente, puede apreciarse en la controversia planteada por Iliana Mercedes Avendaño Gutiérrez contra el Hospital de Ponedera en el Departamento del Atlántico, que dio origen a la sentencia del 16 de abril de 2009, en la cual se dijo: “De la anterior normatividad se evidencia que el Servicio Social Obligatorio es una fuente de personal calificado e idóneo para incrementar la cobertura de la prestación del servicio de salud, no una forma especial o flexible de vinculación a la administración pública. En este sentido, tal como lo establecieron claramente las normas transcritas, quienes desempeñen un cargo bajo esta denominación cuentan con los mismos derechos salariales y prestaciones del personal vinculado a la entidad."1 La identidad de los dos precedentes citados, con el presente caso, hace

innecesario abundar en más razonamientos, pues hubo pleno acierto en cuanto el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y solamente apeló la parte demandada, de modo que la parte no concedida está fuera de la competencia del juez de segundo grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Ivan Mauricio García Carmona contra E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de San Luís - Departamento de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 1 Fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección "B", Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 16 de abril de 2009, radicación número: 08001-23-31-000-2002-01739-01 (0694-07), demandante Iliana Mercedes Avendaño Gutiérrez contra el Hospital de Ponedera en el departamento del Atlántico. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA farf