CE-05001-23-31-000-2000-02569-01(1645-09)-2010

HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS - Naturaleza Jurídica / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Naturaleza de los empleados / DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Debe estar inscrita para ostentar los derechos Por la Ordenanza No. 21 de 1996, se definió la naturaleza jurídica pública del Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Caldas, transformándolo en Empresa Social del Estado del orden departamental, según lo estipulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La Ley 100 de 1993, en el numeral 5º del artículo 194 dispuso que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. Ningún derecho emanado de la carrera administrativa le asiste a la actora, puesto que su inscripción jamás se surtió, y la permanencia en el cargo no le otorga ninguna prerrogativa de dicho régimen.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 194 NUMERAL 5 / LEY 10

DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02569-01(1645-09)

Actor: IRENE HINCAPIE SANCHEZ Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS ESEANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES IRENE HINCAPIÉ SÁNCHEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Acuerdo No. 070 de diciembre 24 de 1999, de la Junta Directiva de la E.S.E. San Vicente de Paúl, por la cual se dispuso la reestructuración de la planta de cargos, de las Resoluciones Nos. 026 de 11 de enero de 2000 y 030 de 18 de febrero de 2000. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sin solución de continuidad. Como pretensión subsidiaria, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señaló los siguientes: La señora Irene Hincapié Sánchez se vinculó al Hospital San Vicente de Paúl, del municipio de Caldas, el 24 de mayo de 1984, fecha para la cual esta entidad era una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro y de utilidad común. A raíz de la expedición de la Ley 10 de 1990 y para ajustarla a las prescripciones de la Ley 100 de 1993, el Departamento de Antioquia, por conducto de la

Asamblea Departamental, dictó la Ordenanza 21 de agosto 27 de 1996, por medio de la cual se definió la naturaleza jurídica pública del Hospital, lo transformó en Empresa Social del Estado y se dictaron los actos necesarios para su adecuación. Si bien la actora se encontraba vinculada mediante resolución, se encontraba regida por el Código Sustantivo del Trabajo y a partir de la transformación del Hospital en E.S.E fue considerada como empleada pública del orden departamental. A pesar de que la actora tenía derecho a ser inscrita en carrera administrativa de manera extraordinaria, pues para la fecha se encontraban vigentes los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, y no se había proferido la sentencia C-030 de 1997, que los declaró inexequibles, el Hospital no realizó el trámite pertinente, aunque la señora Hincapié Sánchez lo solicitó. Por Acuerdo No. 070 de diciembre 24 de 1999, la Junta dispuso la reestructuración de la planta de cargos de la E.S.E., y mediante Resolución No. 026 de 11 de febrero de 2000 procedió a desvincular a la actora, quien se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería Código 555, decisión que fue confirmada por Resolución No. 030 de 18 de febrero del mismo año. La demandante se encuentra afiliada a la organización sindical ANTHOC Seccional Caldas, y para la fecha de la supresión de cargos, la organización había presentado pliego de peticiones de conformidad con la Ley 411 de 1977 que aprobó el Convenio 51 de la OIT, que la entidad se había negado a negociar.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales citó los artículos 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; artículo 41 de la Ley 443 de 1998; artículos 148 y 149 del Decreto 1572 de 1998. Como concepto de violación de las normas citadas señaló que la entidad desconoció su derecho a la igualdad respecto de otros trabajadores que sí fueron inscritos extraordinariamente en carrera administrativa, quienes tienen derecho a optar entre la indemnización o la incorporación. Se desconoció el derecho derivado de la negociación colectiva teniendo en cuenta que la administración debilitó la organización sindical, poniéndola en situación de desventaja para ejercer sus derechos. Asimismo, al negarse a recibir la solicitud presentada por la actora de inscripción extraordinaria en carrera administrativa, la entidad le impidió ejercer los derechos derivados de ella, como la posibilidad de optar entre ser indemnizada o reincorporada. De otra parte el hecho de que el Acuerdo 070 de 24 de diciembre de 2000 rija a partir de su expedición desconoce que los actos de carácter general son obligatorios de conformidad con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, cuando se publican en el diario oficial, en el mismo sentido la Resolución No. 026 de 2000 no podía producir efectos jurídicos al haber sido emitida con fundamento en el anterior. Agregó que el Acuerdo 070 de 1999 no fue expedido con fundamento en un estudio técnico, pues tan sólo hizo referencia a una propuesta de ajuste institucional sin demostrar el beneficio real para la institución, ni fue publicado en la Gaceta como debe hacerse con todos los actos administrativos.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Señala que las pruebas aportadas al proceso demuestran que la actora estaba vinculada en provisionalidad y en consecuencia la administración podía retirarla por razones del servicio sin que haya por ello incurrido en desviación de poder y falsa motivación. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 229 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: Señala que el Tribunal se pronunció únicamente respecto de la situación de provisionalidad de la actora. Se desconoció el derecho a la igualdad de la actora respecto de un trabajador de la empresa privada, pues si bien sus situación es distinta, de acuerdo con la Constitución Política se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. No es admisible que la señora Irene Hincapié Lozano sea retirada para ser reemplazada por otra persona que desarrolle las mismas funciones. Además, no puede concluirse que la actora fue retirada por razones del servicio pues el nominador tenía la opción de declarar insubsistente a cada uno de los 100 empleados que retiró, sin necesidad de suprimir cargos. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 70 de 1999 expedida por la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Caldas - Antioquia , así como de las Resoluciones Nos. 026 y 030 de 2000, por medio de las cuales fue retirada la actora del servicio por supresión del cargo.

Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: Por la Ordenanza No. 21 de 1996, se definió la naturaleza jurídica pública del Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Caldas, transformándolo en Empresa Social del Estado del orden departamental, según lo estipulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Mediante Ordenanza No. 31 de diciembre 17 de 1997, se adoptó el estatuto básico de dicha Empresa, se definió su objeto, se establecieron sus objetivos, su patrimonio, la estructura básica, los órganos de dirección, la conformación de la junta directiva y sus funciones. Posteriormente se expidió el Acuerdo No. 070 del 24 de diciembre de 1999, por medio del cual se reestructuró la planta de cargos de la Entidad y en el artículo 1º se suprimieron algunos cargos y en lo que interesa para el presente proceso, se suprimieron 34 cargos de Auxiliar de Enfermería, entre ellos el que desempeñaba la demandante. Por Resolución No. 026 del 11 de febrero de 2000, se dispuso la desvinculación de la planta de personal de aquéllos empleados a quienes se les había suprimido el cargo, en la que aparece la actora, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 030 de 18 de febrero de 2000. Por oficio No. 9081 del 11 de febrero de 2000, el Gerente de la entidad le comunicó la supresión de su cargo, contenida en la anterior Resolución. Ahora bien, respecto de la condición de empleada pública de la demandante y su inscripción extraordinaria en carrera administrativa se tiene lo siguiente:

La Ley 100 de 1993, en el numeral 5º del artículo 194 dispuso que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. La Ley 10 de 1990, dispuso: Artículo 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: ...

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y

asesoría. Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades

pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo. Artículo 27. Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente. Sin embargo, el Consejo Superior del Servicio Civil, el Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Ministerio de Salud, podrán delegar las funciones correspondientes, que sean indispensables, en las autoridades que, para el efecto, determinen las entidades territoriales. A los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia, esta Ley, se encuentren desempeñando un cargo de carrera, sin estar inscritos en la misma, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5o. y 6o. de la Ley 61 de 1987, pero, se podrán tener en cuenta, además, del manual general de funciones que para el sector salud expida el Gobierno Nacional, los manuales específicos de cada entidad. Los municipios deberán acogerse al régimen de carrera administrativa, a más tardar el 30 de julio de 1991, y las demás entidades territoriales, antes del 30 de diciembre de 1990.” Afirma la actora en la demanda que se vinculó al Hospital San Vicente de Paúl de Caldas el 24 de mayo de 1984, momento en el que dicha Entidad era de carácter

privado, no obstante no aporta medio probatorio alguno respecto de su vinculación, sin embargo la entidad en su contestación aceptó tal hecho. No fue sino hasta la expedición de la Ordenanza No. 21 de 1996, que se definió la naturaleza del Hospital como pública y se transformó en Empresa Social del Estado, como lo ordenaba la Ley 100 de 1993. La Ley 10 de 1990, definió quiénes eran empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera y quiénes trabajadores oficiales, de las entidades descentralizadas del orden territorial. A folio 40 obra petición elevada por la actora al Gerente del Hospital, el 18 de diciembre de 1996, solicitando su inscripción extraordinaria en carrera administrativa, petición que de acuerdo con la anotación visible a folio 41 no fue recibida. La actora, que se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería 555, al tenor de la disposición señalada, era empleada pública y el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa, sin embargo, de acuerdo con la documental aportada al expediente no ingresó al mencionado régimen, pues no se surtieron los trámites para su inscripción, razón por la cual se encuentra en provisionalidad, situación que no le otorga ningún fuero de estabilidad ni otra clase de prerrogativa. No desconoce la Sala que la Ley 10 de 1990 dispuso que al entrar en vigencia, aquéllos empleados que se encontraban desempeñando un cargo de carrera, se les aplicaría la Ley 61 de 1987, artículos 5º y 6º, es decir, que podían dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de aquélla, demostrar el cumplimiento de

los requisitos para el ejercicio del empleo y solicitar su inscripción, no obstante, como ya se precisó para aquélla época el Hospital ostentaba la naturaleza de privado, situación que sólo cambió hasta el año de 1996. En esas condiciones ningún derecho emanado de la carrera administrativa le asiste a la señora Irene Hincapié Sánchez, puesto que su inscripción jamás se surtió, y la permanencia en el cargo no le otorga ninguna prerrogativa de dicho régimen. Las inconformidades que enuncian en el recurso, atinentes a que no se elaboró un estudio técnico para la transformación de la Empresa, no están comprobadas en el expediente, por el contrario el Acuerdo No. 070 de 1999, que obra a folio 19 del plenario, expresó:

1. Que la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Caldas Antioquia, enfrente en la actualidad una difícil situación institucional, que pone en serio riesgo su supervivencia.

2. Que dicha crisis se caracteriza por un colapso financiero que se explicitó en un desfase entre sus gastos y sus ingresos y en una severa iliquidez. 3. que con el fin de buscar la superación de la coyuntura, se hizo necesario la conformación de un equipo operativo del hospital conformado por funcionarios seleccionados por sus compañeros, liderado por la Gerencia del hospital, con la asistencia técnica del Ministerio de Salud y de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el cual después de arduas jornadas de trabajo, elaboró una propuesta de ajuste institucional, con el fin de dar viabilidad a la entidad.

4. Que dentro de las acciones fundamentales propuestas para

corregir la situación se encontraron las siguientes: a) La definición de las necesidades de recurso humano que requiere el hospital, de acuerdo con la demanda estimada y diseño de una planta de personal básica (costo fijo), complementada con el suministro de servicios contratados (costos variables). b) El diseño de una planta de personal sobre una estructura orgánica de máximo tres niveles verticales y siete dependencias horizontales (4 de ellas unidades de negocios productivos) y una planta semiglobal con mayor flexibilidad y unificación en el tipo de cargo. Lo anterior quiere decir que, contrario a lo expresado, la reestructuración de la planta de personal obedeció a la crisis fiscal por la que atravesaba el Hospital y que se efectuaron los estudios necesarios para su adecuación, los que finalmente concluyeron con la expedición del Acuerdo 070 del 24 de diciembre de 1999, que es uno de los actos demandados y que por este aspecto se ajusta a la legalidad. En mérito de lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 20 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO