CE-05001-23-31-000-2000-02633-01-2004

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Es procedente hacerla en acciones de nulidad y restablecimiento La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar, total o parcialmente, en la etapa prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, (subrayas no son del texto) 86 y 87 del C.C.A (art. 59 ley 446 de 1998). La conciliación judicial en esta jurisdicción para que preste mérito ejecutivo y tenga efectos de cosa juzgada, está supeditada a que sea previamente aprobada por la sala, sección o subsección de que forme parte el magistrado que actúe como sustanciador, el cual la improbará en los siguientes eventos: -Cuando el acuerdo conciliatorio no está‚ respaldado con las pruebas necesarias. -Cuando sea violatorio de la ley o, - Cuando resulte lesivo para el patrimonio público (art. 73 ibídem)”. Por consiguiente se ha de concluir, sin lugar a dudas, que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es posible la conciliación tanto prejudicial, que como tal es facultativa de las partes, es decir, no tiene carácter de requisito de procedibilidad de la acción, como judicial. NOTA DE RELATORIA: Se cita Auto de 7 de febrero de 2002, Sección Tercera, expediente núm. 18.808, consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN - Aspectos que comprende /

CONCILIACIÓN - Requisitos: derechos disponibles, caducidad, representación, pruebas, conveniencia y no lesividad patrimonial / CONCILIACIÓN LESIVA O CONTRARIA A LA LEY - Improbación al conciliar por debajo de la sanción de multa mínima Con base en lo anterior, cabe identificar los siguientes supuestos para la aprobación de la conciliación contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho: - Que verse sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer esta jurisdicción mediante dicha acción, es decir, sobre derechos económicos disponibles por las partes; - Que no haya operado la caducidad de la acción; - Que no sea contraria a la ley, esto es, a la normativa pertinente al asunto objeto de la conciliación; - Que las entidades estén debidamente representadas. - Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio. - Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración. - Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación. Vistos los referidos supuestos y la situación procesal del presente caso, observa la Sala que el monto del acuerdo, esto es $ 8.000.000.oo, es muy inferior al mínimo previsto en el artículo 104, numeral 2º, de la Ley 388 de 1997, antes de su reforma por la Ley 810 de 2003, pues equivale a 30.7 salarios mínimos legales mensuales de la época, siendo que el mínimo previsto en dicha norma como multa para la conducta sancionada es de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

que para la época ascendía a $18.207.000.oo, de modo que en las circunstancias anotadas aquel monto y por ende la conciliación que por el mismo se hizo resultan contrarios a la ley. Esa situación es suficiente para que la conciliación no amerite aprobación judicial y por ende deba confirmarse el auto apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02633-01

Actor: GERARDO POSADA CADAVID

Demandado: MUNICIPIO DE EL RETIRO Referencia: APELACIÓN INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 12 de abril de 2002 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual imprueba una conciliación en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. La actuación procesal

1. El ciudadano GERARDO POSADA CADAVID, mediante apoderado, presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia demanda para que acceda a las siguientes pretensiones: Primera.- Que declare la nulidad de las resoluciones sin número y sin fecha expedidas por el alcalde del municipio de El Retiro, en virtud de las cuales se le declaró contraventor de normas de construcción y se le impuso una multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

Segunda.- Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de

restablecimiento del derecho, disponga que no está obligado a pagar dicha multa.

2. Estando el proceso para practicar pruebas, a solicitud de los apoderados de ambas partes se celebró audiencia de conciliación dentro del mismo, en la cual, con la advertencia de la apoderada del municipio en el sentido de que tenía reserva sobre la viabilidad jurídica de conciliar por debajo del rasero legal, las partes adoptaron la propuesta del actor consistente en que éste pagaría como multa la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000.oo) en cuatro cuotas mensuales de dos millones de pesos ($2.000.000.oo) cada una, lo cual se garantizaría con una prenda sin tenencia que se constituiría sobre un vehículo de su propiedad. A cambio de ello, el municipio levantaría la medida cautelar decretada contra el inmueble del demandante dentro del proceso de cobro coactivo de la multa, una vez le sea entregada la garantía ofrecida, debidamente registrada, y que tan pronto sea pagada la obligación se daría por terminado el proceso de cobro coactivo.

II. El auto apelado.

Sometida a la aprobación del a quo, éste encontró que en el presente caso no se dan las condiciones para la “revocatoria” directa del acto administrativo demandado, de conformidad con el artículo 69 del C.C.A. y que el acuerdo vulnera la Ley 388 de 1997 por cuanto se encuentra por debajo de lo estipulado en su artículo 104, inciso 2º, al no haberse conciliado ni siquiera por el mínimo indicado en esa norma, que es de 70 salarios mínimos legales mensuales, por ende se lesionan los intereses del

municipio. En consecuencia improbó la conciliación.

III. El recurso de apelación La parte demandante apeló la anterior decisión, en cuya sustentación manifiesta que el a quo no tuvo en cuenta que en el acto que desató el recurso de reposición se dice que la sanción o multa es la equivalente a cien (100) salarios mínimos legales diarios, señalada por la entidad demandada como un error mecanográfico, la cual fue la que a la postre quedó ejecutoriada como quiera que contra ella no procedía recurso alguno, por lo que es la única que puede hacer efectivo el municipio, cuyo valor en pesos para la época de los hechos es de ochocientos sesenta y siete mil pesos ($ 867.000.oo), ya que el salario mínimo legal diario era de

$8.670.oo. Si la conciliación se celebró por ocho millones de pesos ($ 8.000.000.oo) no se entiende por qué resultó improbada, siendo que ese monto resultó mucho mayor al de la multa finalmente impuesta y que lo antes expuesto encuadra en la causal de “revocatoria” directa de los actos administrativos que se refiere a los actos que causan un agravio injustificado a una persona. Por lo tanto, solicita que se revoque la providencia impugnada y, en su lugar, se apruebe la conciliación.

III. Las consideraciones

1. La cuantía del sub lite Mediante una primera resolución, sin número y sin fecha, el alcalde del municipio de El Retiro declaró al accionante contraventor de normas de construcción y le impuso una multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, y por medio

de una segunda resolución, también sin fecha y sin número, desató el recurso de reposición que el sancionado interpuso contra aquélla, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la providencia notificada al señor Gerardo Posada Cadavid el día 15 de diciembre de 1999, en donde se le sanciona con multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales diarios”, pudiéndose apreciar que la decisión del recurso fue la de confirmar íntegramente el acto impugnado, pues lo hace en todas sus partes, y que la mención al monto de la suma fue una mera referencia de su contenido, en lo cual es notorio que se incurre en un error que no lo afecta en modo alguno, en cuanto se anota “diarios” en lugar de “mensuales”, que es lo correcto, sin que exista razón alguna para tomar esa variación como expresión de intención del Alcalde de modificar en ese sentido la multa impuesta, menos cuando el errado monto no tiene cabida en la norma aplicable al asunto, pues al tenor de la misma las multas deben ser en salarios mínimos legales mensuales, en el rango entre 70 y 400. Así las cosas, es incuestionable que el monto de la multa es el inicialmente impuesto y que fue confirmado en virtud del recurso, esto es, el equivalente en pesos a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, amén de que si fuera la aducida por el actor, el asunto sería de única instancia. Por lo tanto, la cuantía del asunto está determinada por el valor correspondiente a 100 salarios mínimos mensuales en

pesos colombianos, y sobre la misma se ha de hacer cualquier consideración sobre el tema objeto del recurso, esto es, la aprobación o improbación de la conciliación en comento.

2. Procedibilidad de la conciliación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho Al punto se debe distinguir entre la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción y la posibilidad de conciliar en dicha acción. 2.1. Sobre lo primero, se tiene que el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, dispone: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.1

Cabe entender de dicho texto que las acciones que se encuentran sujetas a la previa solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad son las de reparación directa y las de controversias contractuales, lo que a su turno significa que no están sujetas a ese requisito las demás acciones contencioso administrativas, entre las cuales se cuenta la de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero ello no equivale a que esta acción no sea susceptible de

conciliación, pues, como se dijo, son dos cosas diferentes. Lo que implica la anterior inferencia es que para intentarla o promoverla no es necesario que el accionante hubiere procurado previamente la conciliación prejudicial del asunto. 1 La razón de esa corrección se expone en los considerandos del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. 2.2. Sobre lo segundo, que es lo que ahora interesa, la conciliación bajo examen es de carácter judicial por cuanto se realizó dentro del proceso a petición de las partes. Al respecto, los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, en lo pertinente, establecen: “ARTICULO 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas

prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. PARAGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.” ARTICULO 71. Revocatoria directa. El artículo 62 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 62. Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado." 2 De otra parte, el articulo 43 de la Ley 640 de 2001 señala que “Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia”, y que si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. 2 Ambos artículos fueron incorporados como artículos 56 y 57, respectivamente, del Decreto 1818 de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de

conflictos” A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar, total o parcialmente, en la etapa prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, (subrayas no son del texto) 86 y 87 del C.C.A (art. 59 ley 446 de 1998). La conciliación judicial en esta jurisdicción para que preste mérito ejecutivo y tenga efectos de cosa juzgada, está supeditada a que sea previamente aprobada por la sala, sección o subsección de que forme parte el magistrado que actúe como sustanciador, el cual la improbará en los siguientes eventos: -Cuando el acuerdo conciliatorio no está‚ respaldado con las pruebas necesarias. -Cuando sea violatorio de la ley o, - Cuando resulte lesivo para el patrimonio público (art. 73 ibídem)”3. Por consiguiente se ha de concluir, sin lugar a dudas, que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es posible la conciliación tanto prejudicial, que como tal es facultativa de las partes, es decir, no tiene carácter de requisito de procedibilidad de la acción, como judicial.

3. Requisitos de la conciliación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho Con base en lo anterior, cabe identificar los siguientes supuestos para la aprobación de la conciliación contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho: - Que verse sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que

conozca o pueda conocer esta jurisdicción mediante dicha acción, es decir, sobre derechos económicos disponibles por las partes; - Que no haya operado la caducidad de la acción; - Que no sea contraria a la ley, esto es, a la normativa pertinente al asunto objeto de la conciliación; 3 Auto de 7 de febrero de 2002, Sección Tercera, expediente núm. 18.808, consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. - Que las entidades estén debidamente representadas. - Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio. - Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración. - Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.

4. Examen del conciliación del sub lite Vistos los referidos supuestos y la situación procesal del presente caso, observa la Sala que el monto del acuerdo, esto es $ 8.000.000.oo, es muy inferior al mínimo previsto en el artículo 104, numeral 2º4, de la Ley 388 de 1997, antes de su reforma por la Ley 810 de 2003, pues equivale a 30.7 salarios mínimos legales mensuales de la época, siendo que el mínimo previsto en dicha norma como multa para la conducta sancionada es de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que para la época ascendía a $18.207.000.oo, de modo que en las circunstancias anotadas aquel monto y por ende la conciliación que por el mismo se hizo resultan contrarios a la ley.

Esa situación es suficiente para que la conciliación no amerite aprobación judicial y

por ende deba confirmarse el auto apelado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 4 La citada disposición establecía: “2o. Multas sucesivas que oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994. En la misma sanción incurrirán quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción que más adelante se señala, así como quienes usen o destinen inmuebles en contravención a las normas sobre usos del suelo.” CONFÍRMASE el auto apelado, de 12 de abril de 2002, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia imprueba la conciliación celebrada entre las partes en este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de junio del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA