CE-05001-23-31-000-2000-02793-01(1448-10)-2011

INGRESO Y ASCENSO EN CARRERA ADMINISTRATIVA – Requisitos y

condiciones / CARRERA ADMINISTRATIVA – Principio del mérito /

DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Prueba

[E]l ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.[…] Es así como la Ley 443 de 1998, consagró en su artículo 2° el principio del mérito, según el cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a ella. En cuanto a la incorporación de empleados a la nueva planta de personal la misma ley establece lo siguiente: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades

del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: (…) 2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. [...]” [L]a parte demandante está obligada a demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con aquel en el que aspiraba a ser reincorporado, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación, y que existían vacantes o que estos empleos eran desempeñados por personal en provisionalidad, es decir por empleados que tenían menor derecho. Si bien los actores relacionan a las personas que permanecieron vinculadas en provisionalidad y mediante contratos de prestación de servicios, no señalan a qué dependencias estaban asignados, ni a qué cargos. Siendo así, no es posible determinar si se trataba de los mismos cargos de los cuales eran titulares los actores o eran cargos equivalentes. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Condiciones El Tribunal Administrativo se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo por considerar que existía una indebida acumulación de pretensiones. (…) “Se observa que las pretensiones no se hallan entre sí en relación de dependencia, ni se sirven de la totalidad de las mismas pruebas, porque los documentos que podría presentar uno de los actores, para demostrar el derecho que le asiste al pago de la citada prima, son diferentes a los de otra y viceversa, de hecho, ni la determinación de la suma pretendida coincide para los demandantes”. La Sala no comparte la apreciación anterior, teniendo en cuenta que los demandantes pretenden la nulidad del mismo acto (…) por la cual fueron

retirados por supresión del cargo que venían desempeñando (…) Asimismo, consideran vulnerados sus derechos de carrera administrativa, teniendo en cuenta que en la Entidad permaneció personal vinculado en provisionalidad y mediante contratos de prestación de servicios. Lo anterior quiere decir que en el presente caso se dan varios de los eventos previsto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil para que proceda la acumulación. En efecto, provienen de la misma causa, versan sobre el mismo objeto y teniendo en cuenta que alegan que el acto está afectado de nulidad por vulneración de los derechos de carrera al haber vinculado personal en provisionalidad o por órdenes de prestación de servicios, deben valerse de las mismas pruebas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-02793-01(1448-10)

Actor: HERIBERTO VARELA Y OTROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, los señores Heriberto Varela, Hernán Varón Scarpetta, Manuel

Vicente Rincón Sánchez y Carmenza Botero Gómez, solicitan se declare la nulidad de la Resolución No. 538 de 17 de febrero de 2000 expedida por el Director General de la Aeronáutica Civil en cuanto dispuso su retiro del servicio. Como consecuencia de la nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretenden que se condene a la entidad accionada a reintegrarlos al mismo cargo que venían desempeñando o a uno de superior jerarquía, y al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Los actores se desempeñaron en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, cada uno tenía funciones específicas asignadas, en su orden, Heriberto Varela Rivera desde el 9 de diciembre de 1978 como funcionario de Tasa aeroportuaria, Hernán Varón Scarpetta desde 7 de abril de 1983, como Auxiliar de Estación, Manuel Vicente Rincón Sánchez desde el 30 de noviembre de 1983, como Auxiliar de Electricidad y Carmenza Botero Gómez desde el 13 de marzo de 1990 como Secretaria de Instalación Aeronáutica. Al momento del retiro, 18 de febrero de 2000, se desempeñaban en el Aeropuerto de Rionegro (Antioquia) en el cargo de Auxiliar V, Nivel 14, Grado 13, y se encontraban inscritos en el escalafón de carrera administrativa. En la comunicación YZ-026 de 4 de febrero de 1999 el Director Regional

Aeronáutico le manifiesta al Subdirector General de la Aeronáutica Civil, la necesidad de ampliar la planta de personal de 260 empleos a 317 plazas. No obstante, el Director Regional dando aplicación al Decreto 202 de 2000 por cual el Presidente de la República modificó la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con fundamento en el estudio técnico adelantado por la misma entidad, redujo la planta a 204 empleados, mediante la Resolución No. 538 de 2000. En la planta global de personal de la Aeronáutica Civil hay más de 250 funcionarios que se encuentran vinculados en provisionalidad que permanecieron en el servicio. El motivo que llevó a la administración a expedir la Resolución No. 538 de 17 de febrero de 2000, no fue el mejoramiento del servicio, pero desconoce los motivos fútiles que llevaron a la supresión de cargos. Algunas de las irregularidades consisten, por ejemplo, en la supresión de cargos para contratar personal mediante órdenes de servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se citan en la demanda las siguientes: el preámbulo y los artículos 1°, 2, 53, 125, 305-7 de la Constitución Política; artículos 35, 40, 49, 82, 84 y 85 del Decreto 001 de 1984; artículos 1°, 2, 3, 7, 8, 10, 39, 49, 64 de la Ley 443 de 1998. Como concepto de violación de la normativa invocada, argumentó: La Resolución 538 de 15 de febrero de 2000, mediante la cual se retiraron unos

funcionarios, desconoció los derechos de carrera administrativa de los actores, teniendo en cuenta que vulneraron el derecho al trabajo en condiciones de dignidad, teniendo en cuenta que luego de la supresión de cargos fueron nombradas varias personas con contratos de prestación de servicios para cumplir con las mismas funciones que desarrollaban los demandantes. Asimismo, la Resolución 538 de 2000 que en cumplimiento del Decreto 202 de 2000, retiró unos funcionarios, está afectada por falsa motivación, porque lo que realmente se presentó fue una supresión de plazas, dado que las funciones continúan desarrollándose en la entidad. La indemnización que se otorga a un trabajador cuando su cargo ha sido suprimido no exime a la administración de expedir los actos administrativos sujetos a la ley. En el presente asunto se suprimieron varios empleos en la entidad, pero se contrataron nóminas paralelas mediante contratos de prestación de servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo, con fundamento en los razonamientos que a continuación se exponen: En el presente asunto se pretende una acumulación subjetiva de pretensiones, contemplada en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, no obstante, no se cumplen las condiciones, pues el hecho de que se pretenda la nulidad de las mismas disposiciones, no quiere decir que se presente una unidad de causa, en consideración a que la situación de cada uno es distinta. Tampoco encontró unidad de objeto, puesto que lo pretendido por cada demandante, es distinto y no hay relación de dependencia entre sí, ni se puede afirmar que sirven las mismas pruebas, en consideración a que los documentos

que podría presentar uno de los actores, para demostrar su derecho al pago de la prima, no son los mismos que pueden aducir los demás. LA APELACIÓN A folios 484 a 486 obra el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, cuyas inconformidades se resumen en las siguientes: Luego de insistir en los argumentos propuestos en la demanda, expresan que el Tribunal antes de declararse inhibido para un pronunciamiento de fondo, ha debido poner en conocimiento la indebida acumulación de pretensiones, incluso antes de proferir el auto admisorio de la demanda, con el fin de evitar este tipo de decisiones 7 años después de iniciado el proceso. Invoca un pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el cual le da prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal y se señala que es preciso emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la supresión de cargos. De esa forma se evita el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos entre ellos el de acudir a la administración de justicia. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en cuanto dispuso el retiro de los señores Heriberto Varela Rivera, Hernán Varón Scarpetta, Manuel Vicente Rincón Sánchez y Carmenza Botero Gómez por supresión del cargo que venían desempeñando, como Auxiliares V, nivel 14, grado 13. Afirman que no hubo supresión de cargos sino de plazas, en consideración a que

las funciones no desaparecieron. Ellas continuaron siendo desarrolladas en la entidad, y con su retiro se desconocieron sus derechos de carrera administrativa, dado que permaneció personal vinculado en provisionalidad y mediante órdenes y contratos de prestación de servicios. El Tribunal Administrativo se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo por considerar que existía una indebida acumulación de pretensiones.

Manifestó textualmente: “Se observa que las pretensiones no se hallan entre sí en relación de dependencia, ni se sirven de la totalidad de las mismas pruebas, porque los documentos que podría presentar uno de los actores, para demostrar el derecho que le asiste al pago de la citada prima, son diferentes a los de otra y viceversa, de hecho ni la determinación de la suma pretendida coincide para los demandantes” (Fl.492) La Sala no comparte la apreciación anterior, teniendo en cuenta que los demandantes pretenden la nulidad del mismo acto, esto es, la Resolución 538 de 17 de febrero de 2000, por la cual fueron retirados por supresión del cargo que venían desempeñando como Auxiliares V grado 13. Asimismo, consideran

vulnerados sus derechos de carrera administrativa, teniendo en cuenta que en la Entidad permaneció personal vinculado en provisionalidad y mediante contratos de prestación de servicios. Lo anterior quiere decir que en el presente caso se dan varios de los eventos previsto en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil para que proceda la acumulación. En efecto, provienen de la misma causa, versan sobre el mismo objeto y teniendo en cuenta que alegan que el acto está afectado de nulidad por vulneración de los derechos de carrera al haber vinculado personal en provisionalidad o por órdenes

de prestación de servicios, deben valerse de las mismas pruebas. En esas condiciones no se ha debido declarar la inhibición, razón por la cual se entrará al estudio de fondo del presente asunto. Del derecho preferencial El artículo 125 de la Constitución Política, prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. A su vez, el artículo 209 señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Es así como la Ley 443 de 1998, consagró en su artículo 2° el principio del mérito, según el cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a ella. En cuanto a la incorporación de empleados a la nueva planta de personal la misma ley establece lo siguiente: “ARTICULO. 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y

condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses

siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: ...

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. [...]” A su vez el Decreto 1568 de 1998 establece el procedimiento que se debe

adelantar en caso de supresión de cargos de carrera administrativa así: ARTICULO 44. Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. ARTICULO 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. PARAGRAFO. Adoptada y comunicada la decisión por parte del

ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración. ARTICULO 46. El Jefe de la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado con ocasión de la supresión del empleo del cual era titular dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos:

1. Cuando el ex empleado optare por la indemnización.

2. Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

3. Cuando al vencimiento de los seis (6) meses de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 no hubiere sido posible su incorporación en un empleo equivalente al suprimido.

La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo. ARTICULO 47. Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. Se encuentra probado lo siguiente: A folio 310, obra certificación expedida por el Departamento de la Función Pública en la cual manifiesta que no se encuentra la inscripción en carrera administrativa de los señores Heriberto Varela Rivera, Manuel Vicente Rincón Sánchez y

Carmenza Botero Gómez, mientras que Hernán Varón Scarpetta fue inscrito mediante Resolución 2511 de 4 de agosto de 1987, en el cargo de Celador Auxiliar de Plantas Eléctricas, código 105101, grado 05 de la Aeronáutica Civil – Dirección Regional Aeronáutica Antioquia. Se encuentra probado igualmente que la última vinculación de los actores se dio por incorporación, en virtud de la Resolución 3125 de 22 de agosto de 1997. A folios 190 y siguientes obran las evaluaciones de servicios de Manuel Vicente Rincón Sánchez, Heriberto Varela Rivera, Hernán Varón Scarpetta y Carmenza Botero Gómez y a folios 242 y 243, se relacionan las funciones de Auxiliar V nivel 14 grado 13 asignado a labores de Auxiliar de Plantas Eléctricas del Aeropuerto de Rionegro, y del que se desempeña en Electricidad en la División de Soporte Técnico. Mediante Resoluciones 749 y 3147 de 2000 le fue reconocida la indemnización por supresión del cargo a Hernán Varón Scarpetta, Manuel Vicente Rincón Sánchez, Heriberto Varela Rivera (fls. 285 a 298, 303) Del caso concreto Mediante Decreto 202 de 15 de febrero de 2000 el Presidente de la República modificó la planta de personal de la Aeronáutica Civil, dispuso la supresión de 22 cargos de Auxiliar V Nivel 14 grado 13, y delegó en el Director General de la entidad la facultad de distribuir los cargos y ubicar al personal teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Por Resolución 538 de 17 de febrero de 2000 se retiró al personal cuyos cargos habían sido suprimidos, dentro de los cuales se incluyó el nombre de los actores, decisión que fue comunicada mediante sendos oficios de 18 de febrero de 20001 poniéndoles de presente las opciones contempladas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Sobre la elección no hay prueba en el expediente. Posteriormente la entidad procedió al reconocimiento de la correspondiente indemnización, y aunque no obra el acto de reconocimiento en relación con a la señora Carmenza Botero Gómez, dicho aspecto no es objeto de discusión. 1 Folios 25, 26, 27 y 28 Respecto de la violación de los derechos de carrera, en cuanto en los cargos que desempeñaban los actores fue nombrado personal en provisionalidad, es importante resaltar que para la incorporación es necesario que se trate de un cargo equivalente al suprimido, de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 1173 de 1999, que dispone: ARTICULO 158. Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste. Siendo así, la parte demandante está obligada a demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con aquel en el que aspiraba a ser reincorporado, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación, y que existían vacantes o que estos empleos eran desempeñados por personal en provisionalidad, es decir por empleados que tenían menor derecho.

Si bien los actores relacionan a las personas que permanecieron vinculadas en provisionalidad y mediante contratos de prestación de servicios, no señalan a qué dependencias estaban asignados, ni a qué cargos. Siendo así, no es posible determinar si se trataba de los mismos cargos de los cuales eran titulares los actores o eran cargos equivalentes. De acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En esas condiciones no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues no se demostró la vulneración de los derechos de carrera administrativa de los actores, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se revocará la sentencia del Tribunal por la cual se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 27 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo. En su lugar se dispone, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO