CE-05001-23-31-000-2000-03043-01(4448-05)-2010

HOJA DE SERVICIOS DE MILITARES - Expedición por el Ministerio de Defensa Nacional / MIEMBROS DE LAS BANDAS DE GUERRA - Se reputan como militares Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, “la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro (sentencia de 27 de mayo de 1992 dictada en el proceso No. 1203). El actor formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de las hojas de servicio de los miembros de las bandas de guerra del ejército, ver sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 5625 del 20 de agosto de 1993, MP. Diego Younes Moreno y Exp. 0069(730-98) de 12 de noviembre de 1998, MP. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03043-01(4448-05)

Actor: ELVIO PATIÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación procede la Sala a dictar sentencia previos los siguientes ANTECEDENTES Elvio Patiño, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo No. 340291 JEDEH-DIPSO-177 de 7 de Junio de 2000, expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio del cual le negó la elaboración de la hoja de servicios militares.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - elaborar la hoja de servicios militares del señor Elvio Patiño, incluyendo los tiempos dobles por orden público y tres meses de lata. Ordenar el reajuste, liquidación y pago de su pensión de manera oscilante de conformidad con el derecho prestacional militar y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un mayor del ejército nacional o del grado que corresponda. Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: Mediante Resolución N° 05130 de 16 de abril de 1997, del Ministerio de Defensa

Nacional, se reconoció al actor la pensión de jubilación quien prestó sus servicios como músico en Bandas Militares durante más de 20 años. El 28 de marzo de 2000, el apoderado presentó petición de asimilación y reajuste al Ministerio de Defensa Nacional y mediante el Oficio demandado se negó lo pedido. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional, en su oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las peticiones, para lo cual expone las siguientes razones: De acuerdo con la exposición que se efectúa en relación con el concepto de violación, el actor dejó por fuera de contexto el hecho de que la legislación que ha acompañado por mucho tiempo a los militares en servicio activo, ha sido de carácter especial, es decir, que a los militares en servicio activo, así como a los civiles al servicio de las fuerzas militares y de la policía nacional, les ha acompañado un régimen especial normativo, el cual no puede ser aplicado para el resto de los servidores públicos del estado y por el contrario, no todas las disposiciones que acompañan en su desempeño laboral a la totalidad de los servidores públicos pueden aplicarse a los miembros de la fuerza pública y a los civiles que prestan su servicio para dichas instituciones. Las únicas normas que han logrado penetrar la estructura normativa de las Fuerzas Militares, las comprenden la paliación de la Ley 100 de 1993, a partir de su vigencia y respetando un régimen de transición de manera expresa, en materia de salud y bienestar y el Código Disciplinario Único, en la parte procedimental. Los militares en servicio activo adquieren su asignación de retiro con 15 años de

servicio, lo que conlleva la disponibilidad permanente a que se sujeta el desempeño de sus actividades de defensa y seguridad para todo el territorio nacional. La Ley 45 de 1931 regula de forma expresa el monto de las pensiones a reconocer al personal de civiles miembros de las bandas de música del Ejército, a cuyo favor se ordene por la autoridad Contencioso Administrativa la asimilación de sus tiempos de servicio a servicios militares. Expuso que la Ley 103 de 1912 fue derogada, lo cual se ha expresado mediante el artículo 45 del Decreto Ley N° 2070 de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, con lo cual, cae de su peso todo lo que pretenda tener sustento normativo en dicha disposición legal y normativa. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte el acto administrativo Nº. 340291 JEDEH-DIPSO-177 de 7 de junio de 2000, expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio del cual se negó la petición de elaboración de la hoja de servicios militares. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene al Ministerio de Defensa Nacional elaborar la hoja de servicios militares del señor Elvio Patiño, incluyendo los tiempos dobles. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, “la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación

debe iniciar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro (sentencia de 27 de mayo de 1992 dictada en el proceso No. 1203). Por su parte el artículo 235 del Decreto-Ley 1211 de 1990 dispone: ARTICULO 235. Hoja de Servicios. La hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza. La elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, como antes se precisó, es una actuación administrativa previa y necesaria para que, luego de su trámite, la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. Dicho pronunciamiento no corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, sino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así se desprende del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: ARTÍCULO 234. Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo

funcionario. La Sala encuentra infundados los planteamientos expuestos por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, pues se trata de derechos de carácter imprescriptible, frente a los cuales es posible examinar si asiste o no derecho al beneficiario a que se asimilen sus servicios como Músico para efectos prestacionales, limitándose la competencia del Ministerio de Defensa Nacional a elaborar la hoja de servicios y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de disponer lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro. Como antes se dijo, Elvio Patiño, formuló sus peticiones, con base en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Sobre este particular pueden consultarse las sentencias de 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso No. 5625 actor: Ana Florez Tovar y otros. Ponente Dr. Diego Younes Moreno y en sentencia de 12 de noviembre de 1998 dictada en el proceso No. 0069/730/98 actor: Misael Amaya Suárez. Magistrado Ponente Dr. Carlos A. Orjuela Góngora. De acuerdo con la prueba documental que obra en el expediente el señor Elvio Patiño, prestó sus servicios como Adjunto Tercero - Músico. Es indispensable aclarar que en el presente proceso, no se decide si el actor tiene

o no derecho a la asignación de retiro, sino únicamente se declara la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional, elabore la hoja de servicios, asimilando al demandante a un Militar, con el objeto de que con posterioridad, la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la pensión o asignación de retiro de carácter militar de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anulará el acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos No. 340291 JEDEH-DIPSO177 de 7 de junio de 2000, expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército. A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, elaborará la hoja de servicios militares por asimilación al señor Elvio Patiño, en el grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como Soldado, si los tuviere, según lo que demuestre en el expediente administrativo, con destino a la autoridad competente, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO