CE-05001-23-31-000-2000-03348-01(1212-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Técnico judicial / EMPLEADO EN PROVISIONALIDADInsubsistencia / INSUBSISTENCIA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Antecedente jurisprudencial / DESVIACION DE PODERDemostrada / INSUBSISTENCIA - El acto no adolece de causal de nulidad Si la intención desde un principio del actor era demostrar que se encontraba bajo los efectos de los empleados nombrados en carrera, es propio sostener, que debió aportar las pruebas que lleven al juzgador al convencimiento pleno de su participación dentro del concurso, y más aún, probar que efectivamente lo aprobó. Ahora, si bien en casos similares se ha accedido a las pretensiones, esto fue, porque con fundamento en el material probatorio que obró dentro de cada expediente se evidenciaba la certeza de la participación en cada una de las etapas del concurso, esto es, entrevista, curso concurso y estudio de seguridad. Ello quiere decir, que en estos casos, existió la convicción suficiente de que los demandantes aplicaron, participaron y aprobaron el citado concurso, pero en el presente caso, no se evidencia ni siquiera la calificación que obtuvo para ser nombrado. Así mismo, la vinculación del demandante fue a través de la Resolución No. 0-1763 de 4 de agosto de 1995, fecha muy posterior a convocatoria que realizó la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, seccional Antioquia, de la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Investigador Judicial I y Técnicos Judiciales. En virtud de lo anterior, no se puede afirmar que el Fiscal General de la Nación incurrió en

desviación de poder al retirar al demandante, ya que al igual que el numeral anterior, las probanzas deben ser suficientes y contundentes, de tal forma que no den lugar a la duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que su reemplazo generó, una desmejora del servicio público. Por ende, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también es cierto, que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el actor, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; por cuanto, no figura dentro del plenario indicio alguno del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03348-01(1212-10)

Actor: CARLOS HERNAN GIL ESPINOSA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 17 de febrero de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró que el cargo de Técnico Judicial I,

corresponde a carrera administrativa y, negó las pretensiones de la demanda formulada por Carlos Hernán Gil Espinosa en contra de la Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar: a. Que el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, corresponde a un cargo de carrera de la Fiscalía General de la Nación. b. Nula la Resolución No. 0-0650 de 7 de abril de 2000, proferida por el Fiscal General de la Nación, acto mediante el cual se dispuso declarar insubsistente el nombramiento de Carlos Hernán Gil Espinosa, del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba, con efectividad desde el 17 de abril de 2000 y sin solución de continuidad, en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín de la Fiscalía General de la Nación. - Pagar las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo; incluyendo, los aumentos que se hubieran decretado y disponiendo que no ha existido

solución de continuidad en la prestación del servicio. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Pagar costas y agencias en derecho. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: La Fiscalía General de la Nación realizó para el año de 1994, un concurso de méritos para ocupar los cargos de Profesional Universitario, Investigador Judicial I y Técnico Judicial I, para que de esta manera se vinculara personal que llenara las expectativas de profesionalización de la Policía Judicial. Fue de esta manera, que el señor Carlos Hernán Gil Espinosa aprobó todas las etapas del concurso, a tal punto, que integró la lista de elegibles para ocupar las vacantes que existían para ese momento; razón suficiente para que fuese nombrado por el Fiscal General de la Nación en provisionalidad en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. Aseguró, que el 13 de septiembre de 1995 tomó posesión del cargo para el cual fue nombrado “como resultado de haber aprobado el concurso de méritos al que fue convocado por la Fiscalía General de la Nación”, por lo que entonces, era beneficiario de todos los derechos y garantías de la carrera de la entidad demandada. No obstante, el 17 de abril de 2000, fue declarado insubsistente sin que mediara calificación insatisfactoria ó violación al régimen disciplinario, lo que implicó, que se le vulnerara el artículo 125 de la Constitución Política, pues mediante el ejercido de la facultad discrecional, el Fiscal General de la Nación, abusó de su

poder, y lo retiró del cargo por el cual había sido nombrado e inscrito en el escalafón de carrera administrativa. En efecto, ya que el 9 de mayo de 2001, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación decidió reconocer como válidos, para inscribir en el escalafón de carrera, a los empleados vinculados con base en el concurso de méritos del año 1994. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de Colombia, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 26, 25, 29, 83, 125 y 253. Del Decreto No. 2699 de 1991, “secciones séptima y octava del capítulo segundo”. La Ley 270 de 1996. La Ley 443 de 1998. El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: Un fin del Estado Social de Derecho es el trabajo, y corresponde a todos los empleados públicos protegerlo, por lo tanto, no se puede extralimitar en el ejercicio de las funciones y acudir a la facultad discrecional para retirar a un funcionario inscrito en carrera, pues de hacerlo, violaría taxativamente la Carta Magna. Sostuvo, que en el presente caso incurrió en lo anteriormente señalado, pues el Fiscal General de la Nación “desbordó los límites normativos de la legislación especial de carrera que rige la Fiscalía General, toda vez que retiró del servicio a un excelente servidor público mediante el fácil argumento de la potestad discrecional de la declaratoria de insubsistencia de cargo que desempeñaba

CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA, cuando no podía ni debía hacerlo”. Por lo anterior, reclama la nulidad del acto que se acusa y acude al artículo 79 del Decreto 2699, para que sirva de fundamento al momento de reintegrar al demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 43 a 56): Indicó, que el acto acusado se profirió en ejercicio de la facultad discrecional contemplada en el artículo 251 de la Constitución Política, en ese orden de ideas, no se puede mencionar que se encuentra inmerso en una falsa motivación o en una desviación de poder, además “pretender la nulidad de insubsistencia en cuanto no se ha reglamentado y adoptado la carrera como forma de ingreso y promoción dentro de la Entidad, es desconocer la presunción de legalidad de la cual goza el acto cuya nulidad se pregona”. En el mismo sentido, el acto impugnado fue proferido con ocasión de la función establecida para el Fiscal General de la Nación, la cual se encuentra prevista en el artículo 217 del Decreto 261 de 2000, y le permite al nominador nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los servidores de la entidad. De otro lado, sostuvo, que la carrera administrativa no ha sido adoptada por la Fiscalía General de la Nación, por lo mismo, no puede sostener el demandante, que haya sido seleccionado por el sistema de concurso de méritos, de tal manera que no estaba ni está amparado por algún fuero de estabilidad.

Por consiguiente, aseguró, que al no estar los funcionarios escalafonados en carrera, es viable la declaratoria de insubsistencia, así no se encuentren sometidos a una investigación disciplinaria o penal; pues lo único que puede enervar la mencionada facultad discrecional, es que se produzcan fines ajenos del buen servicio. En caso de ser así, le corresponde a la parte actora demostrar el vicio oculto. Por último, la declaratoria de insubsistencia, conforme al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, puede realizarse por autoridad competente sin que sea necesario su motivación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró que el cargo de Técnico Judicial I, corresponde a carrera administrativa y, negó las pretensiones de la demanda formulada por Carlos Hernán Gil Espinosa en contra de la Fiscalía General de la Nación, bajo los siguientes argumentos (folios 328 a 335): En primer lugar en el año de 1999, esta Corporación determinó que el proceso de selección adelantado por la Fiscalía General en el año de 1994, otorgaba derechos de carrera a quienes habían participado en él; no obstante, para el año 2003 se resolvió el recurso de súplica, desconociendo la calidad del concurso para ingresar a la carrera del ente demandado, por lo tanto, no es posible dar vía libre a las pretensiones. Respecto al cargo de Técnico Judicial I, estimó el A - quo, que reconocerlo como un cargo de carrera, de conformidad con el Decreto 2699 de 1991, no es significado como para que pueda en igual sentido acceder a las pretensiones.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 238 a 244): Considera, que con la decisión del A - quo, se transgrede el artículo 53 de la Constitución Política, pues está demostrado que existió un concurso de méritos y que el señor Gil Espinosa fue vinculado, como consecuencia de éste; por consiguiente, el Fiscal General de la Nación desbordó sus límites de competencia, incurriendo en desviación de poder, ya que no tenía por qué desvincularlo. En el mismo orden de ideas, siendo el cargo de Técnico Judicial de carrera administrativa, tanto los ascensos como los retiros, sólo se pueden hacer previo cumplimientos de los requisitos y condiciones que fije la Ley, con el fin de determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Ahora bien, el incumplimiento de ciertas formalidades no tiene por qué afectar los derechos del empleado desvinculado, por lo tanto reiteró, “el señor Fiscal General de la Nación, se extralimitó en el ejercicio de las funciones al declarar la insubsistencia del cargo que ostentaba el Demandante, mediante Resolución que se ataca por vía judicial”. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, antepuestas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico: El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si podía ser declarado insubsistente el señor Carlos Hernán Gil Espinosa, a pesar de haber sido nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Judicial I, como

consecuencia del concurso que se realizó en la Entidad en el año de 1994. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 0-0650 de 7 de abril de 2000, suscrita por el Fiscal General de la Nación.

Hechos probados: · Mediante Resolución No. 0-1763 de 4 de agosto de 1995, el Fiscal General de la Nación, nombró en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín a Carlos Hernán Gil Espinosa

(folio 12 a 14). · Por medio de la Resolución No. 0-0650 de 7 de abril de 2000, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Hernán Gil Espinosa, del cargo de Técnico Judicial I, adscrito a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Medellín (folio 10). · A través del Oficio STGR No. 03707 de 5 de mayo de 2000, la Secretaria General del ente demandado, respondió al derecho de petición que instauró el actor, en los siguientes términos (folios 39 y 40): “Su situación en el momento de ser retirado de la Entidad era la de Incorporado en provisionalidad, tal como lo informa la doctora Patricia Arcila Estrada, Coordinadora del Grupo de Administración de Carrera de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en oficio OP 0252 del 2 de mayo del 2000, razón por la cual usted podía válidamente ser desvinculado del servicio a través del mecanismo de insubsistencia, sin mediar motivación alguna, en ejercicio de la facultad discrecional

otorgada por la Ley al nominador” · Mediante Oficio DS.CTI No. 023 de 9 de enero de 2003, el Director Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, allegó al plenario copia de los documentos del proceso de selección de aspirantes que se llevó a cabo en año de 1994, entre los cuales se encuentran (folio 176): o Memorando No. DMF-115 de noviembre de 1993, de la Dirección Nacional de Fiscalías y Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación para los Directores Seccionales de Fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación, por medio del cual “adoptan medidas, tendientes a la descongestión de los despachos seccionales a su cargo durante el proceso de selección de personal, ante la creación de las Unidades Locales de Fiscalía y de Policía Judicial”, dicho instrumento señaló (folios 238 y 239). “Es de advertir que este proceso existe un alto grado de compromiso por parte de ustedes y sus etapas (recepción de hojas de vida - análisis - escogencia y estudio de seguridad), deben ser ejecutadas de una forma rigurosa, objetiva y ágil, a fin de evitar desgastes innecesarios de recursos técnicos, humanos, así como de tiempo” o Convocatoria realizada por la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación Seccional Antioquia, en la cual estipuló lo siguiente (folio 183):

“FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

LA DIRECCIÓN SECCIONAL DEL CUERPO TÉCNICO DE

INVESTIGACIÓN

SECCIONAL ANTIOQUIA CONVOCA A las personas interesadas en integrar la (sic) Unidades Locales de

Policía Judicial en los diferentes municipios del Departamento de Antioquia, en los cargos de Jefe de Unidad, Investigadores, Técnicos y Asistentes Judiciales, para que se hagan presente ante la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación donde será entregada la hoja de vida oficial, previo lleno de los requisitos generales que se señalan a continuación: Jefe de Unidad Título Profesional (Derecho) Manejo de Equipos de Oficina. Investigadores y Técnicos Mínimo 3 años de educación superior (diferentes áreas) Asistentes Bachilleres Experiencia un año mínimo en labores afines. Todos los aspirantes deberán demostrar destreza en el manejo de máquina de escribir y/o computadores, las personas seleccionadas, de acuerdo con las directrices señaladas por el nivel central, participaran en un curso de inducción que dictará esta Dirección Seccional, No obstante se advierte que el proceso de selección solo terminara con la nominación, por lo tanto en cualquier etapa de este proceso la Seccional se reserva el derecho de postulación”. Es de anotar, que a folio 60 se evidencia las condiciones de la vinculación y las fechas de cada una de las etapas del concurso, veamos: “CONDICIONES DE VINCULACIÓN Los aspirantes seleccionados entrarían a formar parte de la Unidades locales del Cuerpo Técnico de Investigación de los diferentes Municipios de Antioquia y eventualmente del país, por lo que se exige total disponibilidad. Los sueldos señalados son de $453.000.oo para Investigadores y de $378.000.oo para Técnicos. El proceso de selección comprende: Entrevista, curso concurso y

estudio de seguridad, culminado con la nominación. No obstante, en cualquier etapa de este proceso, la fiscalía se reserva el derecho de postulación de los candidatos al nivel central. FECHAS Entrega de formularios hasta el 28 de mayo, en horario de 2 P.M. a 6 P.M. Recepción de documentación hasta el 3 de junio en horario de 8 A.M. a 12 M. Junio 4 y 5 curso de inducción en horario y lugar que se informará oportunamente. Junio 11 evaluación”. o Manual del “CURSO CONCURSO PARA EL INGRESO AL CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN”, (folios 189 a 203). o Informe de la reunión de psicólogos encargados del proceso de selección de personal a nivel de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (folios 206 a 213). o Oficio No. 991 de 16 de junio de 1994, por medio del cual el Director del Cuerpo de Técnico de Investigación, Seccional Medellín, informó al Director Nacional, la totalidad de cargos existentes, vacantes, hojas de vida entregadas, radicadas, entre otros (folios 217 y 218). o Listado de personas con el “PUNTAJE EXAMEN CONVOCATORIA C.T.I” y “ASPIRANTES A NOMBRAMIENTO” (folios 219 a 222).

Análisis del asunto: La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) De la carrera administrativa en el ente demandado; II) Del antecedente jurisprudencial; y, III) Del caso en concreto

1. De la carrera administrativa en el ente demandado.

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. El numeral 4º del artículo 20 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía -Decreto 2699 de 1991-, le otorga al Fiscal General de la Nación la facultad para “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley”. Por su parte, el Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, reguló el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, y ordenó que la provisión de los empleos de carrera se hace previo agotamiento del concurso y sólo cuando no es posible hacerlo, es factible efectuar el nombramiento provisional. Sobre el particular prevé: “ARTICULO 65. La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción

Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargas mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía. Los Juzgados de Instrucción Penal Aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1o. de Mayo de 1992.

ARTICULO 66.

(…) Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (…) ARTICULO 67. La Carrera de la Fiscalía General de la Nación será administrada en forma autónoma. Para tal efecto, se crea la Comisión Nacional de Administración de Personal conformada por el Fiscal General o el Vice-Fiscal General quien la presidirá; el Secretario General y dos representantes de los funcionarios o empleados elegidos por estos. Actuará como: secretario el Director Nacional Administrativo y Financiero. La Comisión expedirá su propio reglamento. ARTICULO 68. El Proceso de Selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la Carrera o personas ajenas a ella. ARTICULO 69. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de

todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal. ARTICULO 70. La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los períodos, si éstos existieren. ARTICULO 71. El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal. La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso. No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-1546 de 2000, M.P. Dr. Jairo Charry Rivas (E), sobre el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, precisó: “6.2. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 253 de la Carta, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, esas disposiciones cualifican la existencia de la carrera autónoma y especial para esa entidad1, la que si bien puede ser diferente a la carrera administrativa o a la carrera judicial, debe regirse bajo los principios de mérito e igualdad de oportunidades, que irradian el acceso a la función pública en la Constitución. Así mismo, la Carta dispuso que corresponda al Legislador la

reglamentación de la carrera administrativa y de las carreras especiales. Por ende, la ley deberá determinar el procedimiento para la selección de aspirantes y la administración de la misma. Efectivamente el artículo 125 superior preceptuó que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley…”. En especial para la Fiscalía, el artículo 253 superior preceptúa que “la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio…”. En relación con el tema, de si el Legislador extraordinario podía regular la carrera en la Fiscalía General de la Nación, la Corte dijo: "para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la 1 En relación con este tema, pueden consultarse, entre otras las sentencias C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-746 de 1999. Alfredo Beltrán Sierra. y C-370 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias.”2 Así mismo, el Tribunal Constitucional, en sentencia T-170 de 7 de marzo de 2006, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, indicó que la citada normatividad dispuso en lo

relativo al proceso de selección y provisión de cargos de carrera3, que el sistema comprende:

1. La convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario;

2. Garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Entidad;

3. Evaluar íntegramente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de

Administración de Personal;

4. Dar lugar al ingreso de las personas escogidas por el sistema de concurso, a un periodo de prueba de tres meses, con el fin de evaluar su eficacia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; y,

5. Culminar con el nombramiento en propiedad y escalafonado dentro de la

carrera del aspirante que superado el periodo de prueba obteniendo una calificación satisfactoria. 2 Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 El artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispone respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación: “(...) Son de carrera los cargos (..) los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; (..) de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (..) Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados

ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales” –sentencia 053 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad esta Corte se declaró inhibida de conocer sobre la inconstitucionalidad del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, tal como fuera modificado por la Ley 116 de 19994, porque el artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia reguló íntegramente el tema y la disposición fue declarada exequible en la sentencia C-037 de 1996.

1. Del antecedente jurisprudencial: La Sección Segunda de esta Corporación, ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, de la siguiente manera: La Subsección ‘B’ en sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente No. 60299, actor Antonio Musiri Gutiérrez, Magistrado Ponente Dr. Javier Díaz Bueno, sostuvo lo siguiente: “(…) Las anteriores disposiciones permiten a la Sala concluir que el nominador, en esta oportunidad el Fiscal General de la Nación para

realizar los nombramientos de los empleos de carrera, en principio, carece de la facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obre de por medio la “nota” que se consignó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera, pues según el artículo 5° del Decreto 2699 de 1991 ‘La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico’. En otros términos, la provisión de los empleos de carrera en la Fiscalía

General de la Nación es reglada, debe adelantarse previa superación de las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo, es procedente la designación en provisionalidad. (...) La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que de tal actuación puedan derivarse derechos de carrera. Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción. (…) El régimen de carrera, tanto general como especial, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar una eficiente prestación del servicio público en igualdad de condiciones a sus aspirantes. Fue un propósito del Constituyente de 1991, que la generalidad de los empleos en las entidades y órganos del Estado fueran provistos por el sistema del mérito, y sólo facultó al legislador para regular lo atinente a dicho sistema. No podía pues el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley”. En este orden de ideas, la Sección accedía a las pretensiones por considerar que la nota colocada por la Entidad demandada en la convocatoria del concurso, en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, era

ineficaz ya que ella por sí sola no tiene la facultad de modificar la Constitución ni la Ley, conforme a las cuales la regla general es que los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional. Con posterioridad la Sala Pl