CE-05001-23-31-000-2000-03622-01(0896-12)-2014

RETIRO DEL SERVICIO - Dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC / INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Régimen de personal / RETIRO DEL SERVICIO - Causales de retiro del servicio / DIRECTOR DEL INPEC - Tiene la facultad de retirar a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA DE CARERRA PENITENCIARIA DEL INPEC - No fue allegada / ACTUACION ADMINISTRATIVA - Está sujeta a los procedimientos establecidos en la constitución y la ley / RETIRO DE FUNCIONARIOS DE CARRERA - Derecho de defensa y debido proceso / DEBIDO PROCESO - Vulneración / RETIRO DEL SERVICIO - No se garantizó el derecho de defensa y debido proceso / FUNCIONARIO DE CARRERA - Retiro del servicio / REINTEGRO - Procedente No hay prueba que se hubiera solicitado concepto a la Junta Asesora de Carrera Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC para el retiro del servicio del actor, pues no fue allegada al presente cuestionamiento y para la fecha no se sabe quién la hizo. No se garantizó el derecho de defensa, toda vez que no es mediante manifestaciones u opiniones que el actor podía debatir y controvertir las razones de la supuesta solicitud de retiro del servicio, pues era indispensable que la Junta Asesora hubiera puesto en conocimiento del demandante, de manera clara, concisa y concreta los hechos que en verdad motivaron la solicitud de su retiro del servicio, si ella hubiera existido, circunstancia que como se evidencia del contenido del Acta No. 079-1 de 11 de mayo de 2000

nunca ocurrió, imposibilitándole en consecuencia controvertir las razones que tenía la Institución para retirarlo del servicio. Sumado a lo anterior, la Sala no advierte que la Junta Asesora de la Carrera Penitenciaria hubiera emitido el concepto previo que consideró que la permanencia del actor resultaba inconveniente para la institución, como se afirma en el acto acusado, siendo un requisito que exige el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 para que fuera procedente su retiro, de donde deviene la falsa motivación alegada por el actor, pues no fue aportado dicho concepto, como tampoco la solicitud que se formuló para que el demandado fuera retirado. En efecto, si bien obra el Acta de 11 de mayo de 2000, en ella no se indican las razones que motivaron la solicitud de retiro como se afirma en el acto acusado, lo cierto es que de ella no se desprende ni en ella obra, el concepto previo favorable para el retiro, o por lo menos de las pruebas legalmente aportadas no se deduce tal hecho. Dentro del proceso se demostró que el actor observó una solvente conducta durante su permanencia en la institución, y no hay prueba que indique que hubiera sido sancionado disciplinariamente. Tampoco se demostró su responsabilidad frente a los hechos esgrimidos por la entidad demandada en el recurso de apelación. En conclusión, en sub iudice el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, no adoptó las medidas tendientes a garantizarle al actor el ejercicio de su derecho de defensa, pues previamente a su retiró debió notificarle los cargos que supuestamente justificaban la adopción de dicha medida, así como las pruebas

que sustentaron el mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 1994 - ARTICULO 65

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03622-01(0896-12)

Actor: HAROLD NIETO RENGIFO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES HAROLD NIETO RENGIFO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución No. 1427 de 16 de mayo de 2000 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual se dispuso su retiro del cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por inconveniencia en el servicio. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de superiores condiciones, sin solución de continuidad. Igualmente, pide que se condene a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones desde el día

en que fue retirado hasta que se produzca su reintegro, con sus incrementos respectivos, debidamente indexados, así como la indemnización de los perjuicios morales que le causaron, el pago de costas y el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A.

HECHOS Se resumen así: El 6 de abril de 1990 tomó posesión del cargo de Guardián de Prisiones en periodo de prueba, por virtud del nombramiento que se le hizo mediante la Resolución 585 de 3 de abril de ese año.

Por Resolución 0020 de 26 de junio de 1998 fue inscrito en la carrera penitenciaria, escalafón que fue actualizado por Resolución 00061 de 25 de junio de 1999 en el cargo de Dragoneante, Código 5260, Grado 09. Posteriormente, la Resolución 1427 de 16 de mayo de 2000 expedida por el Director General del “INPEC”, acusada, dispuso su retiro del cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por inconveniencia en el servicio. Con la expedición del acto que decretó inconveniente la prestación de sus servicios se le violó el debido proceso, pues para ello el señor Director debió haber obtenido el concepto previo y favorable de la Junta de la Carrera Penitenciaria conforme lo estableció el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y la sentencia C-1087 de 1995 de la Corte Constitucional, situación que no se presentó en su caso. El acto acusado está afectado por falsa motivación, pues se fundamentó en lo establecido en los artículos 2º de la Resolución 0879 de 17 de febrero de 2000 y 48,

numeral 4º del Decreto 1890 de 1999 para retirarlo del servicio por inconveniencia (artículo 65 del Decreto 407 de 1994), que implicaba la obligación de formularle un pliego de cargos claros y darle la oportunidad procesal de contradicción y obtener de la Junta Asesora un concepto en ese sentido, que en su caso no se realizó. Nunca se realizó una investigación previa a su desvinculación que permitiera justificar su retiro, impidiéndole defenderse de los hechos que motivaron su retiro, pues al no conócelos no se le dio la oportunidad de controvertirlos. Considera que su retiro obedeció al hecho de que formaba parte del sindicato de base del INPEC, pues él y muchos de sus compañeros que hacían parte de la citada organización fueron retirados. Durante su trayectoria por la entidad fue objeto de excelentes evaluaciones a sus servicios, no teniendo explicación las causas de su retiro que se presumen obedecieron a actos de corrupción y mal desempeño de sus obligaciones, situación que le ha generado perjuicios morales debido a que se puso en tela de juicio su reputación y buen nombre, hoy es tildado como una persona no grata para obtener otro empleo. Normas violadas y concepto de la violación:  Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125.  Decreto 407 de 1994, artículos 8, 10, 18, 49, 65, 83, 89, 99, 102, 103 y 111. Al explicar el concepto de violación de la normativa invocada, expresa que el

Decreto 407 de 1994 regula los empleos de carrera, y señala que para la desvinculación de quienes los desempeñan se requiere del concepto previo y favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria, que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe observar el debido proceso. En su caso, la citada Junta no le respetó el debido proceso porque ni siquiera le brindó la oportunidad de ser escuchado en la actuación administrativa, pues solamente se le notificó la decisión sin brindarle la oportunidad de controvertir los hechos en que se fundamentó, esto es, no tuvo la oportunidad de conocerlos previamente, simplemente porque se argumentó en una mala conducta que nunca cometió en ejercicio y cumplimiento de sus obligaciones. Tanto él como muchos de sus compañeros fueron declarados inconvenientes para la institución, con fundamento en supuestos actos de corrupción en el desempeño de sus cargos en los centros carcelarios, hechos que nunca se demostraron en la actuación que originó la expedición del acto acusado. Como se advierte, la decisión acusada es un típico acto unilateral donde no tuvo la oportunidad de participar y defenderse, lo que constituye un trato cruel e indigno que pugna con los principios y garantías mínimas establecidas en la Constitución Nacional, por lo que estima que su buen nombre, moral y excelente reputación durante su ejercicio, se vio enlodada arbitrariamente por la administración, es decir, se le causaron unos perjuicios morales que estima deben resarcirle. La Junta de la Carrera Penitenciaria debió adelantarle un proceso disciplinario que

le permitiera ejercer su derecho a la defensa, para luego, si había lugar a ello, emitir el concepto favorable para su desvinculación por inconveniencia en el servicio, pues así lo precisó la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias T359/97, T-396/97, C-056/96. Al estar escalafonado en la carrera penitenciaria su retiro solo era procedente como consecuencia de una sanción disciplinaria, o una calificación insatisfactoria, siempre con estricto apego al derecho de defensa, pero no fue así, dado que los miembros de la Junta de la Carrera Penitenciaria cumplieron un papel de espectadores firmantes donde ni siquiera se le permitió ejercer el derecho a la defensa. La carrera penitenciaria brinda estabilidad en el empleo y tiene vocación de ascenso, características que no tuvo en cuenta el Director del INPEC al retirarlo del servicio sin ninguna justificación dándole el tratamiento de un empleado de libre nombramiento y remoción. En su caso, solo existió una reunión de la Junta Asesora a donde asistió, pero en ella no se le formularon cargos de ningún tipo y por ende no tuvo la posibilidad de responderlos y debatirlos. Para asegurar un debido proceso era necesario que le entregaran un pliego de cargos y una vez verificada su publicidad y contradicción obtener de la Junta Asesora un concepto determinado, que en su caso no se realizó. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento, en síntesis, en las siguientes razones:

Al actor no se le vulneró el derecho de defensa, pues fue escuchado por la Junta Asesora quien con fundamento en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 emitió el concepto que originó la expedición de la Resolución acusada. La carrera penitenciaria y su escalafón no equivalen a propiedad, es un privilegio que no es absoluto, y por ello se recurre a un procedimiento breve y sumario por parte de la Junta Asesora y el Director, para tomar decisiones como la acusada, cuando las circunstancias ameritan que un funcionario de carrera resulta inconveniente para la Institución. No puede el apoderado de la parte actora manifestar que se presentó una falsa motivación en la Resolución que dispuso su retiro por inconveniencia, pues al señor Harold Nieto se le permitió hacer ante la Junta las manifestaciones que a bien tuvo, razón por la cual no se puede predicar que se le vulneró su derecho a la defensa y al trabajo. No son tolerables las irregularidades de los guardianes en la prestación de sus servicios, y de ahí la razón del retiro por inconveniencia en el servicio que obedece a la necesidad no solo de preservar el orden público en los establecimientos carcelarios sino también de la institucionalidad. Por último, el proceso disciplinario por las faltas en que hubiere podido incurrir el actor es independiente de la decisión de retiro por inconveniencia en la prestación de sus servicios, por tratarse de dos situaciones diferentes, pues esta última obedece fundamentalmente al interés general y por la buena marcha del “INPEC”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda, en síntesis, por las siguientes

razones: Si bien el retiro del servicio del señor Nieto Rengifo cumplió con lo preceptuado en el literal m.) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994, lo hizo solo de manera formal, ya que se encuentra probado que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” tomó la decisión de retirarlo del cargo previo concepto de la Junta de Carrera penitenciaria, pero no obra en el expediente prueba de lo exigido por la Corte Constitucional en la sentencia C-565 de 1995 al analizar la exequibilidad de dicho literal, donde expresa que el mismo es exequible pero que se le debe respetar el debido proceso y el derecho a la defensa al sujeto en cuestión, por el contrario, el material probatorio nos lleva a pensar que el demandante ni siquiera conoció los motivos por los cuales fue retirado del cargo, puesto que el Acta levantada por la Junta Asesora del “INPEC” visible a folio 78 nada dice sobre los descargos del demandante, ni sobre los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para la toma de la decisión. Situación que es reforzada con los testimonios, donde se manifiesta que nunca se le dieron a conocer las causas de su retiro. En conclusión, no se le permitió la defensa al señor Nieto Rengifo, ni se le dieron a conocer los motivos por los cuales se le separó del servicio para que él pudiera oponerse. LA APELACIÓN El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda, y para ello la entidad invoca las

siguientes razones: Con oficio No. 0517 de 9 de mayo de 2000, la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, le notificó al señor Harold Nieto Rengifo que debía comparecer ante ella el 11 de mayo de 2000. En el Acta No. 079 de 11 de mayo de 2000, se dejó constancia que la Junta Asesora se reunió con el propósito de recibir versión a un funcionario del Cuerpo y Custodia y Vigilancia y emitir el respectivo concepto previo sobre el retiro o no del servicio por inconveniencia del señor Nieto Rengifo Harold donde expresó: “… tengo que informar a esa honorable Junta que en uso del derecho de defensa me acompaña el Doctor HERNANDO HELI GRISALES GARCIA, para garantizar el mencionado derecho…”, de donde se evidencia que al actor se le respetó su derecho de defensa, todo lo cual avaló al plasmar su firma en el Acta. En otros términos, el proceder de la administración se adecuó a las consideraciones de las sentencias C-565 de 30 de noviembre de 1995 y C-108 de 15 de marzo del mismo año, que declararon exequibles los artículos 49 y 65 del Decreto 407 de 1994 bajo el entendido de que se le permitió al empleado ejercer ante la Junta de Carrera Penitenciaria el derecho a la defensa. No comparte las consideraciones de la sentencia de primera instancia donde afirma: “…ni se le dieron a conocer los motivos por los cuales se le separó del servicio para que él pudiera oponerse.”, pues conforme al contenido del Acta 079

de 11 de mayo de 2000, se le dio la oportunidad de defenderse de acuerdo con el procedimiento consagrado para estos eventos. No es posible afirmar que no se le dieron a conocer los motivos del retiro al señor Nieto Rengifo, cuando él mismo le manifiesta a la Junta Asesora lo siguiente: “Yo fui suspendido por la Resolución 0879 del 26 de febrero del presente año, en donde me inculpan de haber alterado el orden interno al interior del Establecimiento Carcelario…” Los anteriores hechos le fueron imputados en la citada Resolución que menciona el actor, eventos que fueron corroborados con los informes de 21 de febrero de 2000, rendidos por el Director del Establecimiento Carcelario de Medellín y por el Inspector y Jefe de la escolta para la época en que ocurrieron. En dichos informes se da a conocer lo siguiente: “Por medio de la presente informo a su Despacho que después de impartir instrucciones para que fueran presentadas a mi despacho las novedades que diera lugar a la Resolución 872 del pasado fin de semana; según instrucciones del Inspector Jefe del Sindicato MARCO ANTOINIO NAVARRETE SIERRA, la remisión fue devuelta a la Guardia de información e igualmente un grupo de detenidos que ingresaban de la policía. Las personas que recibieron instrucciones del inspector Navarrete y participaron de estos disturbios fueron:

1. Serna Rengifo Pedro

2. Gutiérrez Santo Luis

3. Nieto Patiño Germán

4. Rodríguez Humberto. “ Igualmente, mediante oficio de 21 de febrero de 2000, rendido por el comandante de la Escuadra de Remisiones o Escolta del Establecimiento carcelario de

Medellín de la época, le informa al Director del Establecimiento, lo siguiente: “En el día de hoy siendo las 08:30 horas, encontrándome en calidad de Comandante de la Escolta, me correspondió sacar la remisión del día un total de 11 internos, como novedad los vehículos no les fue posible salir en el puesto de información, allí se agoló un personal de guardia quienes bloquearon la salida. Tomaron actitud en apoyo del Presidente del Sindicato Inspector Jefe: Navarrete Sierra Marco, quien arengaba el personal advirtiendo que no era conveniente permitir la salida de la remisión. Otros Dragoneantes que apoyaban la decisión del señor Inspector Jefe: Nieto Harold, Rodríguez Sandoval, …” El demandante sí sabía el motivo por el cual fue suspendido y posteriormente retirado del servicio, pues formó parte de los funcionarios que obstruyó la administración de justicia al no dejar salir la reemisión de presos, entonces no se pudieron realizar diligencias para legalizar capturas, otorgamiento de libertades, dictar condenas y otras actuaciones procesales. Al quedar demostrado que el demandante hizo parte activa de quienes interrumpieron el normal desempeño de las labores del Establecimiento Carcelario de Medellín, lo que implicó la obstrucción al sistema penal, eran razones más que suficientes para retirarlo del servicio por inconveniencia conforme lo permiten los artículos 65 del Decreto 407 de 1994 y 49 numeral 4º del Decreto 1890 de 1999, máxime si previamente había sido suspendido del empleó mediante la Resolución 0879 de 2000 por las razones indicadas. Como se dijo, el retiro del servicio del actor obedeció a la competencia y facultad

especial conferida por la Ley al señor Director del “INPEC”, y por ello no era indispensable adelantarle proceso disciplinario con el mismo propósito, pues se trata de dos instituciones totalmente independientes y compatibles. Contrariamente a lo afirmado en la demanda, con la expedición del acto acusado y por ende con el retiro del actor, se evitaron a futuro traumatismos a las labores y funciones que desempeñaba, pues se recobró el orden y la seguridad en el establecimiento carcelario. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar la legalidad de la Resolución No. 1427 de 16 de mayo de 2000, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por medio de la cual se dispuso el retiro del señor HAROLD NIETO RENGIFO del cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por inconveniencia en el servicio. Para el Juzgador de la Primera Instancia, no se le permitió la defensa al señor Nieto Rengifo, ni se le dieron a conocer los motivos por los cuales se le separó del servicio para que él pudiera oponerse, es decir, no se tuvieron en cuenta las precisiones contenidas en las sentencias C-565 y C108 de 1995 de la Corte Constitucional que declararon exequibles el literal m.) del artículo 49 y 65 del Decreto 407 de 1994, pues el Acta levantada por la Junta Asesora del “INPEC” nada dice sobre los descargos del demandante, ni sobre los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión.

La inconformidad de la parte demandada con el fallo apelado la hace consistir en que contrariamente a lo expuesto por el Tribunal en la sentencia, el señor Harold Nieto Rengifo sí sabía el motivo por el cual fue suspendido del empleo y retirado por inconveniencia en el servicio, pues hizo parte del grupo de funcionarios que obstruyeron la justicia al no permitir la salida de la remisión de los detenidos. Además, al momento de rendir su versión ante la Junta Asesora estuvo acompañado de un abogado, por lo que no se puede predicar como lo hizo el A quo, que se le vulneró el derecho a la defensa. En los hechos de la demanda se señala que al expedirse el acto que decretó inconveniente la prestación de sus servicios se le violó el debido proceso, pues para ello el señor Director debió haber obtenido el concepto previo y favorable de la Junta de la Carrera Penitenciaria, conforme lo estableció el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y la sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional que condicionó su exequibilidad, situación que no se presentó. Además, el acto acusado está afectado por falsa motivación, pues se fundamentó en lo establecido en los artículos 2º de la Resolución 0873 de 17 de febrero de 2000 y 48, numeral 4º del Decreto 1890 de 1999 para retirarlo por inconveniencia en el servicio (artículo 65 del Decreto 407 de 1994), que implicaba la obligación de formularle pliego de cargos, escuchar sus descargos, de tal manera que su retiro resultara justificado, derechos que le fueron vulnerados, por cuanto no se le dio la oportunidad de contradicción, pues se limitaron a pedirle que expusiera los

argumentos que estimara para su defensa. Nunca se realizó una investigación previa a su desvinculación que permitiera justificar su retiro, impidiéndole defenderse de los hechos que motivaron su retiro, pues al no conócelos no se le dio la oportunidad de controvertirlos. Concluye que su retiro obedeció al hecho de que formaba parte del sindicato de base del INPEC, pues él y muchos de sus compañeros que hacían parte de la citada organización fueron retirados. Para efectos de resolver la controversia, la Sala valorará las pruebas que fueron decretadas y allegadas oportunamente. Al expediente se allegó la Resolución No. 1427 de 16 de mayo de 2000 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (fl.2 c.p), por medio de la cual se dispuso el retiro del actor del cargo de Dragoneante, por inconveniencia en el servicio, la cual se fundamentó y motivó así: “Que los artículos 49, literal m.) y 65 del Decreto Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 4º del Decreto Ley 1890 de 1999, prevén el RETIRO POR INCONVENIENCIA EN EL SERVICIO, en cualquier tiempo, de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, a voluntad del Director del Instituto, previo concepto de la Junta Asesora. Que el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución No. 0879 de 23 de febrero de 2000 ordena enviar el texto de la misma, a la Junta Asesora de que trata el artículo 48, numeral 4º del

Decreto 1890 de 1999, para los efectos del artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994. Que el señor HAROLD NIETO RENGIFO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 76.333.739, Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, fue citado a Junta Asesora, con el objeto de ser oído y garantizar plenamente el derecho a la defensa. Que mediante Acta No. 079-0 de mayo 11 de 2000, la Junta Asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución No. 0969 de marzo 9 de 2000, emitió concepto favorable para retirar por INCONVENIENCIA EN EL SERVICIO, al Dragoneante HAROLD NIETO RENGIFO. Que la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, acoge el concepto emitido por la Junta Asesora…” Como se advierte, dicha Resolución fue expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, cuyo texto es el siguiente: “Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera penitenciaria” La disposición transcrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995 condicionada respecto de los

funcionarios de carrera a quienes se les debe oír en descargos por parte de la Junta, con la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa y del debido proceso.

Así lo señaló: “(…) El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el

previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado,

deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma. (Se resalta) Para el caso de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, tratándose de funcionarios de carrera, su retiro por inconveniencia, está sujeto no solo a los principios que gobiernan la función administrativa (art. 209 C.N.), entre ellos la igualdad, moralidad e imparcialidad, sino también a la efectiva garantía del derecho de defensa (art.29 C.N.), en la medida en que el funcionario objeto de dicha actuación sea informado de los cargos e imputaciones que se le formulen, con el fin de que pueda controvertirlos allegando el material probatorio para el efecto. Así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, al precisar el alcance del derecho de defensa de los funcionarios inscritos en la carrera penitenciaria, retirados por inconveniencia en el servicio: “…En esas condiciones la Sala llega a la conclusión incontrovertible de que el retiro del servicio del señor MAIKEL ARBEY COCUNUBO MOJICA, no se realizó en legal forma, es decir, que por hallarse amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera penitenciaria no era posible expedir el acto de retiro, sólo con el voto favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria. Para preservarle el derecho de defensa y debido proceso, no bastaba con citarlo y oírlo en descargos, de la

manera como se procedió en el sub-lite, tanto el Director General del INPEC, como la Junta de Carrera Penitenciaria1 (…)” 1 Consejo de Estado - Sección Segunda - Expediente No. 1764-99. Sentencia de 30 de marzo de 2000.

Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

Y en la sentencia de 19 de febrero de 2004, lo reiteró: “…Como se deduce del texto transcrito, no se siguieron los lineamientos planteados en el fallo de constitucionalidad, de acuerdo con los cuales para que la potestad del Director del INPEC de retirar por inconveniencia a los funcionarios de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria se ajuste a la legalidad, debe permitirse al encartado ser oído (…) en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. En el sub lite fue imposible para el demandante ejercer el debido proceso pues como no fue informado de las acusaciones que se le imputaban le resultó materialmente imposible defenderse. La reunión de la Junta Asesora fue sólo formal, no cumplió con el cometido que determinó su creación2.” Consta en el proceso que mediante la Resolución 0020 de 26 de junio de 1998 (fls. 21 a 23 c.p), el actor fue inscrito en el régimen especial de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, en el cargo de Dragoneante Código 5260, grado 6, inscripción que le fue actualizada mediante la Resolución 0061 de 25 de junio de 1999 (fls. 24 a 26 c.p) en el mismo cargo y código pero en el grado

09. En esas condiciones, el demandante está amparado por las prerrogativas

inherentes a la carrera penitenciaria. En el expediente obran las constancias de las calificaciones obtenidas por el actor durante el desempeño del cargo (fls. 4 a 6 del expediente), a partir de las cuales se puede establecer la eficiente prestación de sus servicios. Así mismo, según la certificación denominada “folio de vida” suscrita por el Subdirector Jefe de Personal (fls. 12 a 17 c.p), el demandante en el desempeño de sus funciones fue objeto de muchas felicitaciones. También obra el Acta No. 079-1 de 11 de mayo de 2000 (fl. 78