CE-05001-23-31-000-2000-03776-01(36944)-2014

FALTA DE JURISDICCION - Clausula compromisoria / CLAUSULA ARBITRAL - Excluye a las partes de asistir ante la justicia ordinaria. Otorga competencia a la justicia arbitral / DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODO LO ACTUADOProcedencia por falta de jurisdicción y competenci [E]s claro tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la cláusula arbitral produce falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes del juez que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes y, en su lugar, habilitar la competencia de los árbitros para conocer sobre los asuntos que se pactaron en la cláusula (…) la primera parte de la cláusula vigésima tercera establece un arbitramento técnico cuando dispuso que cualquier diferencia que surgiera entre las partes, “de carácter exclusivamente técnico”, sería dirimida al criterio de expertos designados directamente por ellas, y resulta que en este caso, la causa petendi y las pretensiones de la demanda no buscan resolver diferencias técnicas, como por ejemplo, problemas de especificaciones de la tierra donde se cultiva la caña, tipo de insecticidas o abonos utilizados en el cultivo, ni tampoco surge el problema en razón del tipo de la caña cultivada, etc., sino que los actores pretenden la terminación del contrato, en especial, porque supuestamente la demandada incumplió el negocio jurídico. Este preciso aspecto de la controversia no constituye una diferencia técnica que tenga que dirimir un Tribunal de Arbitramento sino que, por el contrario, es un problema de incumplimiento del

Ingenio con las obligaciones que se acordaron en el contrato (…) las partes se obligaron a someter sus diferencias haciendo uso de los mecanismos de solución de controversias del Artículo 68 de la ley 80 de 1993, y de tal forma, a un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es por esto, que la cláusula vigésima tercera del contrato cumple con los requisitos de una cláusula compromisoria. Por lo anterior se decretará la nulidad solicitada por el Ministerio Público.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03776-01(36944)

Actor: AGROPECUARIA LOS ZURIBIOS LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS Referencia: ACCION CONTRACTUAL Encontrándose el proceso para elaborar fallo de segunda instancia, respecto a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 6 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala décima de Decisión, en la que se accedió a las súplicas del demandante, advierte el Despacho que a folios 617 a 619 obra concepto del Ministerio Público en el que solicita se declare la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, debido a la existencia de una

cláusula compromisoria.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 4 de diciembre de 2001, la sociedad Agropecuaria los Zuribios, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda contra el Departamento de Antioquia, el Ingenio Vegachí LTDA en liquidación y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia - IDEA, en ejercicio de la acción contractual, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de suministro de caña de azucar No076 celebrado entre el demandante y el Ingenio Vegachí, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y, como consecuencia de lo anterior, se procediera al pago de los perjuicios causados.

2. Surtido el trámite de la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Décima de Decisión, profirió sentencia el 6 de octubre de 2008, en la que accedió a las pretensiones del demandante, declarando solidariamente responsable a los demandados a pagar la suma de siete mil ciento seis millones cuatrocientos cincuenta y seis mil trecientos cincuenta y nueve pesos M.L. ($7.106456.359.oo).

3. La sentencia fue notificada a las partes por edicto que se fijó el 6 de marzo de 2009 y se desfijó el 10 del mismo mes y año. Inconformes con la decisión, los demandados, Departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, interpusieron recursos de apelación el 12 y 13 de marzo de 2009, respectivamente, que fueron admitidos el 2 de julio de la misma anualidad.

4. En concepto del 6 de octubre de 2009, el Ministerio Público se pronunció sobre todas las pretensiones de la demanda, concluyendo que debido a la existencia de una cláusula compromisoria pactada entre el Ingenio Vegachí LTDA y la sociedad demandante, y alegada como excepción por la accionada en la contestación de la demanda, se excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa, por lo que se debe revocar la sentencia impugnada.

5. El 30 de julio de 2014, el Ministerio Público presentó solicitud de nulidad con fundamento en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859, en la que depreca que de manera oficiosa se declare la nulidad de todo lo actuado, en virtud de la existencia de una cláusula compromisoria, que configuraría una causal de nulidad insaneable.

6. El 10 de septiembre de 2014, en escrito allegado por el apoderado de la parte demandante que obra de folios 617 a 619, procede a explicar porque en el caso de la referencia, la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima tercera solo ampara los aspectos tecnicos del contrato.

II. CONSIDERACIONES El 30 de julio de 2014, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, presentó solicitud de nulidad (Fls. 587 a 589 cdno. Ppal.) Por falta de jurisdicción, en los siguientes términos: “(…) Lo anterior resulta suficiente para concluir que de conformidad con la

cláusula compromisoria la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas del contrato es la justicia arbitral, lo que de suyo excluye la competencia de la jurisdicción contenciosa para resolver sobre el caso concreto (…)”. El régimen de transición del artículo 624 del de la ley 1564 de 2012, esto es, el Código General del Proceso “C.G.P.”1, establece: 1 ? Se aplica esta normativa de acuerdo a lo señalado por la Sala Plena de esta Corporación en proveído de Unificación del 25 de junio de 2014. Exp. 2012-00395 (49.299). “Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. “Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.”

De otra parte, se ha reiterado en Sala Plena de esta Corporación2, que a partir del primero de enero de 2014 se aplicará plenamente la normativa del citado código, es por esto, que al estar vigente al momento en que se interpuso el incidente de nulidad por parte del Ministerio Público el 4 de julio de 2014, éste se regirá por esta legislación. En este sentido, el numeral primero del artículo 133 del Código General del Proceso establece los siguientes casos cuando el proceso es nulo, en todo o en parte: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ”1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia (…).” Ahora bien, toda vez que lo invocado por el Ministerio Público hace referencia a una de las causales del precepto en cuestión, la cual es la falta de jurisdicción corresponde al Despacho decidir sobre la nulidad. 2 Ref. Exp. No. 11001031500020130211000, Recurso extraordinario de revisión La Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, en sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de abril de 2013, Exp 17.859, puntualizó sobre los efectos de la cláusula compromisoria lo siguiente: “El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la naturaleza del pacto arbitral, para concluir que éste debe ser expreso, toda vez que no se presume y que su finalidad, de trascendental importancia, es habilitar la competencia de los árbitros; así, por ejemplo,

mediante providencia del 24 de junio de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó3: “1.2 De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, el pacto arbitral no se presume; las partes deben manifestar expresamente su propósito de someterse a la decisión arbitral (...)”. “Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación, mediante providencia del 8 de junio de 20064, aseguró que en el pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso: “(…) las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (…). “(…)De esta forma, un pacto arbitral se reputará legalmente perfecto y tendrá la virtualidad de habilitar a uno o varios árbitros, para definir con autoridad de cosa juzgada una disputa específica, cuando: i) las partes expresen su intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) dicho acuerdo esté plasmado en un documento(…)”. De otro lado, en la providencia citada se delimita el concepto de renuncia tácita de la siguiente manera: “(…) así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como

acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 838 del 24 de junio de 1995. 4 Expediente 32.398. ”Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen (…)”. Corresponde al Despacho, decidir si el compromiso contenido en la claúsula vigésimo tercera del contrato No 076 que obra a folio 32 del cuaderno 1, constituye causal de nulidad insaneable, o si por el contrario no es una cláusula que comprometa inequívocamente a las partes a someterse a la Jurisdicción Arbitral, lo anunciado establece: “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: Cláusula Compromisoria. Las partes

pactan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas según lo establecido en el Artículo 74 de la ley 80. Además pactan hacer uso de los mecanismos de solución de controversias contempladas en el Artículo 68 de la ley 80, como son la conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las partes podrán someter las controversias o diferencias relativas a la presente modificación del contrato de compraventa de caña de azúcar ya celebrado por las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín. El Tribunal se sujetará a estas reglas especiales: a) Estará integrado por tres árbitros, salvo que el asunto sea de menor o mínima cuantía, según las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuyos eventos el árbitro será uno. b) La organización interna se regirá por las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín. c) El Tribunal decidirá en Derecho. d) Las notificaciones de las partes se surtirán en las siguientes direcciones: INGENIO: Carrera 65 No. 34150, en Medellín y CAÑICULTOR: Edificio Nuevo Centro la Alpujarra Crr. 55 No. 40ª - 20 Of. 10-10, Medellín. e) El plazo plazo para decidir será de 40 días calendario, a partir de la primera audiencia de trámite. Será prorrogable de común acuerdo entre las partes, hasta por otros tres meses. f) El Tribunal

funcionará en Medellín, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad, localizado en la carrera 46 No 52-82. En lo previsto en esta cláusula, se aplicarán las normas de los Códigos de Comercio, de Procedimiento Civil y demás disposiciones que sean pertinentes. “ En efecto, es claro tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la cláusula arbitral produce falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes del juez que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes y, en su lugar, habilitar la competencia de los árbitros para conocer sobre los asuntos que se pactaron en la cláusula. De otro lado, resulta claro que el Consejo de Estado fijó jurisprudencia sobre el tema de la renuncia tácita cuando en sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de abril de 2013 declaró que se le exige a ésta ser expresa y solemne si su voluntad es deshacer o dejar sin efectos la cláusula arbitral, vale la pena aclarar que en el proceso de la referencia no se cumplen los requisitos establecidos por esta Corporación. Ahora bien, en el caso sub iudice, la primera parte de la cláusula vigésima tercera establece un arbitramento técnico cuando dispuso que cualquier diferencia que surgiera entre las partes, “de carácter exclusivamente técnico”, sería dirimida al criterio de expertos designados directamente por ellas, y resulta que en este caso,

la causa petendi y las pretensiones de la demanda no buscan resolver diferencias técnicas, como por ejemplo, problemas de especificaciones de la tierra donde se cultiva la caña, tipo de insecticidas o abonos utilizados en el cultivo, ni tampoco surge el problema en razón del tipo de la caña cultivada, etc., sino que los actores pretenden la terminación del contrato, en especial, porque supuestamente la demandada incumplió el negocio jurídico. Este preciso aspecto de la controversia no constituye una diferencia técnica que tenga que dirimir un Tribunal de Arbitramento sino que, por el contrario, es un problema de incumplimiento del Ingenio con las obligaciones que se acordaron en el contrato. Asi mismo, es evidente que las partes en el proceso de la referencia, acordaron su voluntad de acudir a la justicia arbitral para solucionar todas sus controversias, incluidos los de naturaleza jurídica al expresar: “Además pactan hacer uso de los mecanismos de solución de controversias contempladas en el Artículo 68 de la ley 80, como son la conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las partes podrán someter las controversias o diferencias relativas a la presente modificación del contrato de compraventa de caña de azúcar ya celebrado por las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín” (subrayas fuera de texto). Ahora bien, las partes se obligaron a someter sus diferencias haciendo uso de los mecanismos de solución de controversias del Artículo 68 de la ley 80 de 1993, y de tal forma, a un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus

pretensiones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es por esto, que la cláusula vigésima tercera del contrato cumple con los requisitos de una cláusula compromisoria. Por lo anterior se decretará la nulidad solicitada por el Ministerio Público. El Despacho advierte, que una vez ejecutoriado este proveído, las partes tendrán 20 días hábiles para promover el respectivo proceso arbitral, so pena que opere la caducidad, así lo establece el numeral 4 del Artículo 95 del C.G.P, precepto que a continuación se transcribe: “Artículo 95. Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: “(…)4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso (…)”. Por esta razón se fijará a las partes un término de veinte (20) días hábiles para que promuevan el respectivo proceso arbitral contenido en la cláusula compromisoria so pena de que opere la caducidad. Por lo expuesto, se

RESUELVE

1. Declárase la nulidad de todo lo actuado, por las razones expuestas en este proveído.

2. Ordénase el desglose del expediente, y la entrega de anexos a las partes.

3. Fíjese un termino de 20 días hábiles a las partes para si a bien lo tienen promuevan el respectivo proceso arbitral.

Notifíquese y Cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO