CE-05001-23-31-000-2000-03790-01(39386)-2020

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ENTIDAD PÚBLICA / RECURSO DE APELACIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 30 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82

DEMANDA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA

DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[En el caso concreto] La controversia que plantea la demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, se puede sintetizar en los siguientes puntos: (i) Nulidad de los actos que liquidaron unilateralmente el contrato. (ii) Incumplimiento contractual (iii) Ruptura del equilibrio económico del contrato. Asuntos susceptibles de ser resueltos a través de la acción impetrada, prevista,

para la época de los hechos demandados, en el artículo 32 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD

PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL

DERECHO PRIVADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / GIRO

ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS

[L]os contratos celebrados por las entidades estatales, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, cuando dichos contratos correspondan al giro ordinario de su objeto social, los demás, es decir, aquellos contratos cuyas actividades no correspondan al “giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, sí están sometidos al Estatuto General de Contratación Estatal. En pocos términos: los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que tuvieran por objeto la prestación de dichos servicios, se exceptuaban de la aplicación de las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando las actividades contratadas hicieran parte del giro ordinario del objeto social de la respectiva entidad.(…) [En el caso concreto] [D]ebe concluirse que el contrato (…) estaba sometido al régimen de derecho

privado, en los términos del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, salvo en lo relacionado con la aplicación de las potestades exorbitantes consagradas en él.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

PARAGRAFO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / ACUERDO 69 DE 1997 DEL

CONCEJO DE MEDELLÍN - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2018, exp. 39498. CP: Ramiro Pazos Guerrero y providencia del 18 de julio de 2007, exp. 31838, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio. GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / OBJETO DE LA SOCIEDAD / ACTIVIDADES DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD El concepto “giro ordinario de las actividades”, hace relación tanto a las actividades realizadas en cumplimiento del objeto social principal como de aquellas que, si bien no están directamente relacionadas con él, son necesarias para su desarrollo, estas son las llamadas actividades conexas, las cuales establecen con el objeto principal una relación de medio a fin claramente identificable.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATO /

CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / NORMA

DE DERECHO PRIVADO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CÓDIGO DE COMERCIO / NORMAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CARGA DE LA PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con la noción “equilibrio económico del contrato”, lo primero sea indicar que no se trata de un concepto exclusivo de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, que, por lo tanto, no resulte aplicable en negocios jurídicos con regímenes exceptuados. Cabe indicar que el equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos, es un principio medular sobre el que se deben erigir todas las actuaciones contractuales de las que haga parte una entidad de naturaleza estatal, independientemente de que se encuentren enmarcadas dentro del Estatuto de Contratación o que, por encuadrarse en una regla de excepción a su aplicación, se encuentren sometidas a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales. (…) [En el caso concreto] no obstante lo indicado con respecto a la no aplicación, en el caso que aquí se resuelve, de las disposiciones propias de la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 5 y 27 de dicho ordenamiento, que de manera expresa consagran el principio del equilibrio económico en materia de contratos estatales (…) la Sala debe valerse de otros soportes jurídicos para evaluar la procedencia de un eventual reconocimiento por desequilibrio económico.(…) [C]abe indicar que el

soporte normativo para restablecer el equilibrio lesionado, por eventos ocurridos después de la celebración del contrato, durante su ejecución, se encuentra en el artículo 868 del Código de Comercio. La norma en cita prevé que las circunstancias que afecten el equilibrio contractual deben ser extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, características que se constituyen en carga probatoria para quien alega el desequilibrio en su contra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 868 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de noviembre 27 de 2013, exp. 31431, C, P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 22 de agosto de 2013, exp. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. Así mismo, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006-00537-01, C.P. William Namén Vargas

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / CONTRATANTE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE

[Tanto en el incumplimiento contractual y en el desequilibrio económico] [L]a carga de la prueba recae en el demandante, quien deberá demostrar plenamente o bien el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato y probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo; o bien el incumplimiento contractual, es decir la inejecución culposa de una obligación a cargo de la entidad contratante, así como la ocurrencia y proporción de los perjuicios que reclama por ese incumplimiento.

NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL

DERECHO PRIVADO / ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA / ACTO

ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIONARIO PÚBLICO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ENTIDAD PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE

LA VOLUNTAD / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO / CONTRATANTE / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

COMPETENCIA FUNCIONAL / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL /

DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBIDO PROCESO /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / PLAZO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PLACO

PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE LA

ENTIDAD ESTATAL

[En el caso concreto] [S]e debe precisar que no acompaña la razón al actor en sus argumentos jurídicos para justificar la pretensión de nulidad de las Resoluciones (…) toda vez que (…) el contrato (…) se regía por el derecho privado y, en consecuencia, no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 con las que se justificó la pretensión. (…) [L]a Sala considera necesario precisar que toda competencia de las entidades estatales debe ser constitucional o legalmente asignada, condición necesaria para la validez de todos los actos administrativos que expidan, conforme a los términos de los artículos 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política. En otras palabras, los funcionarios solo pueden realizar aquello que les está expresamente permitido por la Constitución o la ley, contrario a lo que ocurre con la capacidad de los particulares cuyo marco de actuación es más amplio, limitado solo a conductas que estén expresamente prohibidas por el ordenamiento, de donde se deriva que la capacidad de estos es general, mientras que la competencia de los primeros es excepcional. Es decir, las entidades públicas no pueden válidamente ejercer ninguna facultad o potestad que previamente no se les haya asignado constitucional o legalmente, aun cuando la misma, como en el caso que aquí se resuelve, haya sido prevista en el pliego de condiciones e incorporada al contrato por su expresa disposición, toda vez que, se insiste en ello, las competencias públicas tienen su fuente en la Constitución o en la ley, no en el contrato. Al respecto, observa la Sala que en el contrato (…) regido

por el derecho privado, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad acordaron traer al contrato la disposición contenida en el inciso tercero del numeral 2.24.3 del pliego de condiciones, que consagraba que ante la imposibilidad de liquidar el contrato de mutuo acuerdo, se tendría por firme la liquidación presentada por entidad contratante, facultad no prevista en el referido ordenamiento, de donde se desprende que (…) no tenía competencia para liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que, se itera una vez más, para la expedición unilateral de ese tipo de actos contractuales era indispensable que la entidad contara con la respectiva autorización legal. A contrario sensu, si la entidad carecía de competencia funcional para proferir los actos mediante los cuales liquidó unilateralmente el contrato, los mismos estarían viciados de nulidad por carencia del atributo de la competencia. En consecuencia, la entidad contratante no podía válidamente ejercer ninguna facultad o potestad que previamente no se le hubiera asignado constitucional o legalmente, aun cuando la misma se haya previsto contractualmente, toda vez que, preciso es insistir en ello, las competencias públicas tienen su fuente en la Constitución o en la ley, no en el contrato (…) [E]l cargo de nulidad expuesto por el actor, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se restringió a la falta de competencia de (…) como consecuencia del paso del tiempo para liquidar el contrato, es decir, no cuestionó la carencia de competencia funcional para hacerlo, por el contrario la aceptó parcialmente, razón por la cual la Sala, en cumplimiento del principio de congruencia y en garantía del derecho fundamental al debido proceso, se limitará

a lo pretendido por el actor y en consecuencia, se abstendrá de declarar la nulidad de las Resoluciones (…) toda vez que al no ser aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 en el presente caso, los plazos allí establecidos para la liquidación de los contratos, no limitaban temporalmente la actuación de la entidad demandada y, por lo tanto, no se puede predicar que actuó con falta de competencia temporal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTCA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de diciembre de 1994, exp. 7879, C.P: Carlos

Betancur Jaramillo.

PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / IMPUESTO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / REAJUSTE DE

PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / INTERVENTORÍA / DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE

PRUEBA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO / PRECIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Para la Sala, una vez efectuada la revisión de los pliegos de condiciones que reglaron la Licitación Pública (…) y analizadas las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que no le asiste razón al actor (…) [T]oda vez que, ni las disposiciones, ni el numeral en cita, están consignados en los (…) pliegos de condiciones. (…) Las referencias a impuestos, en particular al IVA, están en los numerales 1.34, 1.34.1, 1.34.5 y 2.16, del pliego de condiciones y, en ninguno de ellos se estableció la posibilidad de realizar ajustes económicos cuando se presentaran variaciones en el IVA, en los términos referidos por el actor.(…) No puede entenderse, por tanto, como lo argumenta el actor, que esta disposición [Artículo 4 numeral 4 de la Ley 223 de 1995] se refería a la posibilidad de eventuales ajustes por cambios en los gravámenes posteriores al cierre de la licitación.(…) Para la Sala, conforme con lo indicado, la fórmula de reajuste de precios unitarios contenía dentro de sus variables el precio de los insumos más su correspondiente IVA. En consecuencia, los materiales que sufrieron modificación en su IVA, con ocasión de la reforma tributaria posterior al cierre de la licitación, estuvieron contenidos en las variables de la fórmula de reajuste, motivo por el cual no puede predicarse incumplimiento o inobservancia por parte de la entidad demanda de las reglas del contrato, toda vez que, con el pago de las actas mensuales de obra suscritas por el Contratista y la Interventoría, se estaban

reconociendo los eventuales sobrecostos originados por las modificaciones del IVA. En cuanto al posible rompimiento del equilibrio económico del contrato, porque la fórmula de reajuste fue insuficiente para absorber las variaciones que se produjeron en el IVA de algunos de los componentes de los precios, como lo alegó el demandante, se observa que a este le correspondía acreditar tal aseveración, prueba que la Sala echa de menos en el presente caso.(…) [L]a Sala considera que ni el incumplimiento contractual, ni el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causa de las variaciones del IVA respecto de algunos de los componentes de los precios del contrato, alegados por el actor, fueron probados en el proceso, toda vez que, de un lado, no existió la obligación a cargo de la entidad, que se predicó como incumplida, de modificar el contrato como consecuencia de nuevas disposiciones impositivas, y de otro lado, si bien se argumentó la afectación de la ecuación contractual, la misma no se demostró, como tampoco se probó que la fórmula de reajuste de los precios no hubiera sido suficiente para absorber los cambios producidos, amén de que, como se indicó, en el pliego de condiciones se estableció una previsión expresa en relación con el IVA, la cual se aplicó durante la ejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 4

PRUEBA PERICIAL / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO ESTATAL /

CONTRATO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL

[C]abe precisar, en relación con la prueba pericial que reposa en el expediente,

que el perito Ingeniero Civil (…) manifestó que no contó con la información necesaria (…) razón por la cual la Sala no la tendrá en consideración para resolver el caso concreto. Tampoco se considerará el concepto rendido por el segundo perito, Ingeniero Civil, (…) nombrado en cumplimiento de la solicitud presentada por la parte demandante; esto por cuanto el experto liquidó unos eventuales perjuicios, sin detallar o precisar su origen conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones o en el contrato, situación que, en consideración de la Sala, desconoce lo establecido en el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 237 NUMERAL 6

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA A

PRECIOS UNITARIOS / PLIEGO DE CONDICIONES / SUSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LICITACIÓN

PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RIESGOS DEL

CONTRATO ESTATAL

[En el caso concreto] [C]omparte la Sala los planteamientos del Tribunal a quo, al considerar que el actor no demostró los extremos necesarios para establecer el desequilibrio económico del contrato, como producto de las mayores y menores cantidades de obra, es decir, no demostró i) la ocurrencia de un hecho con

posterioridad a la celebración del contrato y durante su ejecución, ii) que ese hecho hubiera sido extraordinario, imprevisto o imprevisible, ajeno a la conducta de las partes, y iii) que se hubiera alterado o agravado la prestación a cargo del contratista en grado tal que resultara excesivamente onerosa. Es decir, no logró la demandante demostrar los elementos constitutivos del desequilibrio contractual alegado y, por tanto, no demostró que las modificaciones contractuales excedieron los límites normativos. Cabe precisar que, considerando el tipo de contrato, esto es, un contrato de obra a precios unitarios reajustables, el contratista por su cuenta y riesgo ejecutó la obra de acuerdo a los precios convenidos para cada uno de los items; por tanto, el valor inicial de las obras es estimado, proyectado a partir de presupuestos de obra efectuados sobre planos y diseños que por esencia son variables. Así, el valor final de las obras será el resultado de multiplicar los precios unitarios pactados por las cantidades de obra realmente ejecutadas. La Sala precisa que, en los contratos bajo la modalidad de precios unitarios y cantidades variables, la variación de las cantidades de obra no puede alegarse como desequilibrio, en tanto constituye una condición de la fórmula económica que gobernó el contrato desde el pliego de condiciones hasta su suscripción y ejecución. En consecuencia, en este tipo de contratos los riesgos inherentes a las cantidades de obra están en cabeza del dueño del proyecto, mientras que el riesgo en la estimación de los precios para cada item está en el constructor que los ejecuta, es decir, dada su especialidad en la materia, el contratista debe asumir las deficiencias en sus cálculos, sin perjuicio de que puedan pactarse

reajustes en el precio inicialmente contratado, como en efecto ocurrió en el contrato (…) Así mismo, resulta inherente a este tipo de contratos que durante su ejecución se produzcan modificaciones a los diseños que representen adición o sustracción de obras o actividades tendientes a la mejor ejecución de la obra; lo que deriva que, en principio, dichas modificaciones no son extraordinarias, sino, por el contrario, normales, cotidianas, propias de su naturaleza . (…) El actor, al momento de licitar y suscribir el contrato, así como sus modificaciones, aceptó sus características especiales, en particular, lo relativo a su valor; motivo por el cual no podría alegar posteriormente el desequilibrio económico basado en circunstancias que debió conocer y prever desde el momento mismo de participar en la respectiva licitación. (…) [C]onsidera la Sala que no le asiste razón al demandante en su pretensión, toda vez que no logró demostrar la ocurrencia de alguna situación imprevista e injustificada que hubiera impactado el contrato con una intensidad tal que haya generado su desequilibrio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2016, exp. 47336; C, P: Marta

Nubia Velásquez Rico. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PLAZO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS

UNITARIOS / CONTRATANTE / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA

PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[En el caso bajo estudio] En el acta de modificación bilateral (…) las partes acordaron que para la correcta ejecución del contrato (…) era necesaria la ampliación del plazo contractual en ocho (8) días calendario. Esa ampliación se fundamentó en las suspensiones parciales en la construcción del alcantarillado, debido principalmente a variaciones en los diseños .El referido acto modificatorio se suscribió de mutuo acuerdo por las partes, sin formular reparo alguno frente a los efectos económicos de la ampliación del plazo contractual, motivo por el cual no puede ser de recibo una reclamación posterior, dado el conocimiento previo de la situación y la aceptación expresa de las condiciones en las que se ejecutaría el contrato a partir de la prórroga.(…) En consecuencia, no resulta procedente una reclamación posterior a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, dada la aceptación de las condiciones en las que a partir de la prórroga se ejecutaría el contrato de obra, más aún cuando el actor no logró demostrar durante el proceso que en la ejecución del contrato se presentaron situaciones imprevisibles que hubieran desequilibrado sus condiciones financieras. Por otra parte, el actor no logró desvirtuar los criterios adoptados por la entidad contratante para determinar el monto a reconocer por la referida ampliación del plazo contractual. En consecuencia, la Sala encuentra improcedente, conforme

con lo indicado, la reclamación por mayor permanencia en la obra.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. sentencia del treinta y uno (31) de agosto de 2011, exp.

18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS /

CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / PRECIO /

LICITACIÓN PÚBLICA / DERRUMBE

[En el caso analizado] El actor manifestó que la actividad de extracción de derrumbes no fue prevista en los pliegos de condiciones. (…) [C]onsidera la Sala que, contrario a lo manifestado por el actor, el pliego de condiciones fue claro al establecer cómo se realizaría el pago de las obras en caso de derrumbes. Lo que debía precisarse es si el derrumbe era atribuible o no al contratista; en caso de no ser su responsabilidad, lo retiraría y su costo sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y con los precios establecidos para el item de cargue, retiro y botada de material sobrante. Por lo tanto, si el contratista consideraba que la asignación de valor que se le daba al retiro de derrumbes no correspondía con la realidad, debió hacerlo ver durante el proceso de licitación o en su propuesta y no plantear la discusión luego de la firma del contrato, ya que desde el principio conoció bajo cuál concepto se le pagaría y, con base en él decidió contratar. (…)

LICITACIÓN PÚBLICA / PRECIO UNITARIO / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / PRINCIPIO DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / CONTRATISTA / PRECIO /

CONTRATISTA / OFERTA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[E]s importante para la Sala referirse a la expresión del actor, según la cual “considerando que se trataba de un concurso licitatorio se ofrecieron precios unitarios inferiores a los normales del mercado, tratando con ello de lograr la adjudicación del contrato”. Este tipo de conductas vulneran, por decir lo menos, el principio de responsabilidad que debe informar toda la actividad contractual y, por tanto, siguiendo las directrices de la Corporación , es el contratista quien debe asumir los efectos de haber presentado un precio equivocado, cuando su conducta fue intencional para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte. (…) [E]l contratista no puede pretender recuperar lo que supuestamente perdió por la indebida confección de su oferta, lo que es de su absoluta responsabilidad, alegando el rompimiento del equilibrio económico del contrato. El costo de los derrumbes sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el item cargue, retiro y botada de material sobrante, disposición que no admite ningún tipo de interpretación y que fue aceptada por el oferente y pactada por el contratista, luego no podría venirse contra ella una vez finalizado el contrato. Por tanto, no

procede la reclamación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp.17783, C, P. Myriam Guerrero de

Escobar

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03790-01(39386)

Actor: INCIVILES LTDA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA Temas: Régimen jurídico de los contratos suscritos por empresas de servicios públicos domiciliarios/ Precisiones respecto al incumplimiento contractual y el desequilibrio económico de los contratos/ liquidación unilateral de contratos en regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de junio de 2010 (fls. 1011 - 1024), que denegó las pretensiones de la demanda. SINTESIS DEL CASO INCIVILES Ltda (en adelante INCIVILES) pretende la nulidad de las resoluciones 148801 del 13 de diciembre de 2000 y 168702 del 10 de abril de 2001, mediante las cuales Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM) liquidó

unilateralmente el contrato 2104035 suscrito el 01 de marzo de 1999; así como la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de EPM sustentado en el no pago de los extracostos derivados del desequilibrio económico; el no reconocimiento de los valores de variación del IVA; la mayor permanencia en obra; los mayores costos por el incremento de las cantidades de obra, y los extracostos por extracción de derrumbes.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 25 de septiembre del año 2000, INCIVILES, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 664 – 680), sustentada en los hechos que, en síntesis, se enuncian a continuación: Entre EPM e INCIVILES se suscribió el contrato de ejecución de obra pública 2104035 del 01 de marzo de 1999. Su objeto fue la “Construcción de colectores en la quebrada La Maruchenga y del colector norte, parte alta, en la quebrada La Madera, del municipio de Bello. Grupo 4”. El contrato fue modificado bilateralmente en las actas 1,2,3 y en el acta de reconocimiento 1.

Los hechos atribuibles a EPM que, según el demandante ocasionaron el rompimiento del equilibrio económico contractual y le representaron al contratista extracostos imprevistos, en detrimento de su patrimonio, fueron los siguientes: (i) Aumento legal del IVA, decretado con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación. Después del cierre de la licitación pública PS-OC-22, que se produjo el

17 de diciembre de 1998, y de que los proponentes presentaran sus ofertas, el Congreso de la República expidió la Ley 488, sancionada por el Presidente de la República el 24 de diciembre de 1998, que empezó a regir a partir del 1º de enero de 1999, la cual modificó, entre otros, el artículo 424 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, redujo los bienes que se encontraban excluidos del IVA. En el pliego de condiciones elaborado por EPM para la licitación pública PS-OC22, que dio origen al contrato 2104035, se estableció la posibilidad de modificar el IVA, en el evento de que, con posterioridad al cierre de la licitación, se establecieran nuevos tributos o se modificaran los gravámenes ya existentes. Sin embargo, una vez presentada la situación descrita, no se realizó el reconocimiento de los perjuicios causados. (ii) Mayores cantidades de obra que excedieron el 100% de las contratadas. La obligación de elaborar los diseños de las obras contratadas estaba a cargo de EPM. Los diseños resultaron defectuosos y por ello fue necesario incrementar las cantidades de obra de la mayoría de las actividades objeto del contrato, muchas de las cuales tuvieron porcentajes de ejecución superior al 200%; otras, por el contrario, no se realizaron o su porcentaje de ejecución fue muy bajo. (iii) Mayor permanencia en obra por suspensiones parciales en la construcción del alcantarillado, debido a v