CE-05001-23-31-000-2000-11496-01(25478)-2004

UTILIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MORAL / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LA PRÁCTICA DE PRUEBA / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA La prueba pericial permite verificar los hechos que interesen al proceso; si se tiene en cuenta que, en el sub judice, el proceso versa sobre el desequilibrio económico del contrato celebrado entre [el actor] y [la demandada], es claro que los perjuicios materiales y morales, eventualmente causados al [llamado], con el llamamiento en garantía, no son objeto del proceso y, en consecuencia, la prueba, como se dijo, es improcedente. En consecuencia, se confirmará la providencia del a quo en cuanto denegó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por el llamado en garantía.

SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / PRUEBA TESTIMONIAL /

DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / VINCULACIÓN AL LLAMADO /

CAPACIDAD PARA SER PARTE / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / NEGACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR

PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE / HECHOS DE LA DEMANDA En el caso concreto, el [llamado] solicita que se reciba, como prueba testimonial, su declaración. No obstante, él mismo fue vinculado al proceso en calidad de llamado en garantía y, en consecuencia, es parte en el proceso. Teniendo en

cuenta que el señor Alzate, en su calidad de llamado en garantía, es parte en el proceso, no resulta procedente decretar, como prueba, su testimonio. Por lo anterior, acertó el a quo al rechazar la prueba testimonial y, en su lugar, decretar la declaración de parte del señor, lo que le permitirá expresar su versión en relación con los hechos objeto de la demanda.

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INTERPRETACIÓN DEL HECHO / EXPERTICIA / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA / DECRETO DE PRUEBA /

VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil establece que la prueba pericial procede “para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. En este caso, el llamado en garantía, solicitó el decreto de la prueba pericial con el fin de establecer el valor de los perjuicios morales y materiales a él causados como consecuencia del llamamiento en garantía. En estas circunstancias, la Sala considera que le asiste razón al a quo al afirmar que la prueba mencionada es improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 233

OBJETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / DECLARACIÓN DE TERCEROS PROCESALES / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / VALORACIÓN DEL JUEZ / OBJETO DEL LITIGIO / SUJETO LLAMADO EN GARANTÍA /

REVOCATORIA DEL AUTO / RECEPCIÓN DE TESTIMONIO / PRÁCTICA DEL

DICTAMEN PERICIAL / TASACIÓN DE PERJUICIOS

El testimonio es un medio de prueba por medio del cual terceros deben declarar sobre los hechos, relacionados con el proceso, de que tengan conocimiento, según les sea solicitado, “para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso”. Como se dijo, el llamado en garantía solicitó revocar el auto de primera instancia, pretendiendo sea recibido su testimonio y practicado el dictamen pericial para tasar los perjuicios a él causados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-11496-01(25478)

Actor: DARIO JARAMILLO Y CIA. LTDA.

Demandado: COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE ANTIOQUIA LTDA.

Resuelve la Sala el recurso de apelación de la parte llamada en garantía, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 18 de marzo de 2003, mediante el cual se negó el decreto de las pruebas, testimonial y pericial, solicitadas en la contestación de la demanda. ANTECEDENTES 1.- El 26 de mayo de 2001, por medio de apoderado, la sociedad Darío Jaramillo y Compañía Ltda. demandó en acción contractual a la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia – Coomunicipios Ltda., con el fin de que se reconociera, en su favor, la ocurrencia del desequilibrio económico del contrato

No. 4267 de agosto de 1977. Las pretensiones de la demanda se fundamentaron en los siguientes hechos (folios105 a 133 del cuaderno principal): La Corporación de Vivienda y Desarrollo Social Coorvide suscribió, con Coomunicipios Ltda., el contrato interadministrativo No. 4243 de 10 de julio de 1997 mediante el cual ésta última se comprometió, por sí misma o a través de delegado, a realizar las obras necesarias para la construcción de la Urbanización Brisas de San Antonio, primera y segunda etapas, en el corregimiento de San Antonio del Prado de la ciudad de Medellín. En cumplimiento del contrato mencionado, Coomunicipios Ltda. celebró el contrato No. 4267 de 19 de agosto de 1997, con la firma Darío Jaramillo M. y Cía. Ltda. para la ejecución de las obras; se pactó un plazo inicial de 90 días; luego de acordadas varias suspensiones y prórrogas las mismas fueron entregadas a los 18 meses. El 26 de mayo de 2001, la firma Darío Jaramillo M. y Cía. Ltda., mediante apoderado, interpuso demanda contractual en contra de Coomunicipios Ltda., solicitando se declarara el desequilibrio económico del contrato, argumentando que los recursos para la ejecución del contrato permanecieron disponibles y que, a pesar de ello, no se logró el promedio de facturación esperada por causas ajenas al contratista, con lo cual la amortización de recursos no se produjo como se había previsto. Adicionalmente, adujo que Coomunicipios Ltda. incumplió con la obligación de cancelar oportunamente las actas presentadas, generando intereses moratorios y sobrecostos financieros considerables al contratista.

Llamamiento en garantía: El 19 de marzo de 2002, Coomunicipios Ltda. llamó en garantía al señor Guillermo Alzate Ospina, en calidad de Subgerente de Obras de la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda. para la época de los hechos (folios 54 a 65, cuaderno 1).

El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía mediante auto de 27 de agosto de 2002 (folios 67 y 68, cuaderno 1). Contestación de la demanda Llamado en garantía: El 5 de octubre de 2002, el apoderado del señor Guillermo Alzate Ospina contestó la demanda, solicitando que se le exonerara de cualquier responsabilidad y se condenara a Coomunicipios Ltda.. (folios 72 a 87, cuaderno 1). En el capítulo de pruebas, el apoderado del llamado en garantía solicitó, entre otras, el decreto del testimonio de Guillermo León Alzate Ospina, en calidad de llamado en garantía y además, un dictamen pericial encaminado a tasar el valor de los perjuicios morales y materiales causados, como consecuencia del llamamiento en garantía. Auto apelado El 18 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó algunas de las pruebas solicitadas y negó el testimonio del señor Guillermo León Alzate y el dictamen pericial solicitado. En relación con el testimonio, sostuvo que no lo decretaba por considerarlo improcedente; en su lugar decreto el interrogatorio de parte. Frente al dictamen pericial, sostuvo que era inconducente e improcedente. Recurso de apelación

El 25 de marzo de 2003, el señor Guillermo León Alzate apeló el auto que decretó pruebas en lo relacionado con el testimonio del señor Guillermo León Alzare y el dictamen pericial solicitados. (folios 91 a 94, del cuaderno principal). El recurso fue concedido mediante auto de 31 de marzo de 2003, y admitido mediante auto del 30 de octubre siguiente(folios 95 y 227, cuaderno principal). En relación con el testimonio del señor Alzate, sostuvo que dicha prueba constituye una “pieza probatoria fundamental dentro del proceso” dado el conocimiento inmediato de los hechos. Adicionalmente, afirmó que el testimonio debe ser decretado y practicado y, posteriormente, si el juez concluye su inconducencia, debe ser desestimado. Respecto al rechazo del dictamen pericial, el apoderado del llamado en garantía argumenta que el Tribunal ha fallado anticipadamente las pretensiones; textualmente señaló: “ Se hace evidente, que ante la descalificación de la prueba solicitada para la tasación de los daños padecidos, el despacho ha resuelto anticipadamente y prescindiendo de toda fórmula procesal, negar estas pretensiones, hecho este que grava seriamente los postulados del debido proceso. En consecuencia, a mi juicio, no puede el despacho, desconocer la necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad del dictamen pericial que he solicitado pues él se constituye como soporte imprescindible para resolver y tasar mis pretensiones” CONSIDERACIONES DE LA SALA Como se dijo, el llamado en garantía solicitó revocar el auto de primera instancia, pretendiendo sea recibido su testimonio y practicado el dictamen pericial

para tasar los perjuicios a él causados; por ello, la Sala analizará cada uno de los cargos así: Prueba testimonial El testimonio es un medio de prueba por medio del cual terceros deben declarar sobre los hechos, relacionados con el proceso, de que tengan conocimiento, según les sea solicitado, “para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso”1. En el caso concreto, el señor Guillermo León Alzate solicita que se reciba, como prueba testimonial, su declaración. No obstante, él mismo fue vinculado al proceso en calidad de llamado en garantía y, en consecuencia, como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia, es parte en el proceso. “b) El juez, previa calificación de los requisitos indicados en la letra precedente, citará al llamado en la forma que ordena el artículo 56, quien a partir de ese momento adquirirá el carácter de parte en la litis con los derechos, cargas y obligaciones procesales anteriormente especificados” 2. (se resalta) Teniendo en cuenta que el señor Alzate Ospina, en su calidad de llamado en garantía, es parte en el proceso, no resulta procedente decretar, como prueba, su testimonio. Por lo anterior, acertó el a quo al rechazar la prueba testimonial y, en su lugar, decretar la declaración de parte del señor Alzate, lo que le permitirá expresar su versión en relación con los hechos objeto de la demanda. Prueba pericial El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil establece que la prueba pericial procede “para verificar hechos que interesen al proceso y requieran

1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, “Procedimiento Civil, Pruebas”, Tomo III, Editores Dupré, (Bogotá – 2001), pág. 159. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia 11 de mayo de 1976, en Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil Parte General, Tomo II, Editores Dupré, (Bogotá – 2001), pág. 346. especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” . En este caso, el llamado en garantía, solicitó el decreto de la prueba pericial con el fin de establecer el valor de los perjuicios morales y materiales a él causados como consecuencia del llamamiento en garantía. En estas circunstancias, la Sala considera que le asiste razón al a quo al afirmar que la prueba mencionada es improcedente. Como se dijo, la prueba pericial permite verificar los hechos que interesen al proceso; si se tiene en cuenta que, en el sub judice, el proceso versa sobre el desequilibrio económico del contrato celebrado entre la firma Darío Jaramillo M. y Cía. Ltda. y Coomunicipios Ltda., es claro que los perjuicios materiales y morales, eventualmente causados al señor Alzate, con el llamamiento en garantía, no son objeto del proceso y, en consecuencia, la prueba, como se dijo, es improcedente. En consecuencia, se confirmará la providencia del a quo en cuanto denegó la práctica de algunas de las pruebas solicitadas por el llamado en garantía. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E : CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia

el 18 de marzo de 2003, en cuanto negó la prueba testimonial y la pericial solicitada por el llamado en garantía. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Presidente de Sección

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RICARDO HOYOS DUQUE