CE-05001-23-31-000-2001-00370-01(0962-08)-2011

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO - Cuarenta y cuatro horas semanales / JORNADA SUPLEMENTARIA - Horas extras domingos y festivos El Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden, se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, pues la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados. En consecuencia, de conformidad con las normas citadas, al actor le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en el plenario está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00370-01(0962-08)

Actor: GUILLERMO HIGUITA GUTIERREZ Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN ESE Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de octubre de 2007, en el proceso instaurado contra la E.S.E Hospital General de Medellín.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda contra el Hospital General de Medellín a fin de que se declare la nulidad del Oficio del 9 de octubre de 2000, expedido por el Gerente General, en el que da respuesta negativa a los derechos de petición elevados. A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al Hospital al reconocimiento y pago “del doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”, más el disfrute de un día de descanso compensatorio; que se dé aplicación al Decreto 1042 de 1978 para la liquidación de los días domingos y festivos, desde la fecha de su vinculación y en lo sucesivo hasta que dure su relación laboral. De igual manera, solicita que se reconozcan y cancelen 4 horas extras semanales por haber trabajado jornadas laborales de 48 horas a la semana, y que se reliquiden las primas, vacaciones y liquidaciones parciales, en razón del nuevo salario que resulte de los reajustes. Como fundamento de las pretensiones, el demandante afirma que labora como

Auxiliar de Enfermería en el Hospital General de Medellín desde el 3 de marzo de 1987, cumpliendo con el horario señalado por este, y laborando domingos y festivos en forma habitual, cuando la jornada semanal los comprenda. Señala que desde la fecha en que ingresó a la Empresa, ha trabajado cuatro horas extras semanales, toda vez que desarrolla jornadas de cuarenta y ocho horas semanales por instrucciones del empleador, lo cual contraría la norma que les asigna a este tipo de trabajadores jornadas máximas de 44 horas semanales. Como consecuencia de lo anterior, elevó sendos derechos de petición a la Administración del Hospital con el fin de que le reconocieran y pagaran los conceptos adeudados, a lo que la Gerencia respondió en forma general mediante escrito de 9 de octubre de 2000, que ya había formulado anteriormente esas mismas reclamaciones el 28 de junio de 1999 y que se le había dado respuesta el 14 de julio de 1999, en la que se dijo que el Hospital le ha cancelado todos los descansos compensatorios que le correspondían por los días domingos y festivos, incluso en proporción superior a la ordenada por las disposiciones legales. De igual manera, expresó que la jornada ordinaria laboral es de 48 horas semanales, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocer horas extras.

Normas Violadas: Invocó los artículos 13,25 y 53 de la Constitución, 95 y 195 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 30 de la ley 10 de 1990, 33, 39 y 40 del Decreto Ley 1042 de 1978.

La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y

se opuso a sus pretensiones. (fls. 48-52). Manifestó que el Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado del orden municipal y que el demandante es un empleado público del mismo orden, por tanto, la jornada ordinaria de trabajo es la que define la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 3º asigna una jornada de 48 horas semanales. Así mismo, asegura que el pago de trabajo en días dominicales y festivos se rige por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, de lo que se colige que se está dando cumplimiento a las reglamentaciones respectivas e, incluso, por encima de las mismas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 24 de octubre de 2007, declaró la nulidad del oficio de 09 de octubre de 2000 y condenó al Hospital General de Medellín a reconocer a favor del actor 4 horas extras por cada semana laborada desde el 3 de marzo de 1987 y hacia futuro. Ordenó igualmente la reliquidación de las primas, vacaciones y liquidación parcial de cesantías, en razón del nuevo salario. Advirtió que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual se acogió lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 7 de septiembre de 2006 dictada en el proceso 7854-05. Dijo que en dicho fallo se precisó que por disposición del artículo 3º de la Ley 443 de 1998, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en

el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Que en ese orden, los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978. En relación con la jornada ordinaria de trabajo, expresó que de conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, se definió en 44 horas semanales y en consecuencia, toda labor que se realice con posterioridad a ellas, constituye trabajo suplementario o de horas extras, el cual debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. Agregó que esta jornada rigió durante toda la relación de trabajo del actor y, tal como aparecen planteados los hechos en el expediente, al presente asunto no le es aplicable la Ley 269 de 1996, que estableció una jornada de 66 horas, por cuanto esta rige a los empleados que mantienen una vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el Estado tenga parte. Concluyó en consecuencia, que la jornada ordinaria es de 44 horas, aún después de entrar en vigencia la ley antes mencionada. Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, expresó que los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 regularon el asunto, y de ellos se infiere que el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente al que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Que en consecuencia, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores si se concede el descanso compensatorio y de cuatro

factores en caso contrario, así: el valor del trabajo efectivamente realizado, un recargo del 100% sobre el recargo realizado, el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansa o su equivalente en dinero. Precisó que de acuerdo con lo anterior y habida cuenta que el demandante laboraba de forma habitual en días de descanso obligatorio, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionado al valor de su mesada o quincena salarial el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor, y concediendo adicionalmente un día de descanso compensatorio, o si este no se otorga, agregando además el valor de un día de trabajo ordinario. Que no obstante lo anterior, al verificar el material probatorio aportado al expediente no se lograron identificar los días festivos en que laboró ni el número de horas servidas en cada uno de ellos, pues los documentos obrantes no tienen la especificidad necesaria para que se pueda concluir, sin lugar a dudas, que no se cancelaron dominicales, festivos y el respectivo descanso compensatorio. En relación con la prescripción, concluyó el Tribunal que al haber sido presentada la petición el 19 de septiembre de 2000, tal como aparece a folio 2 del expediente, se entiende que esta se interrumpió el 20 de septiembre de 1997, razón por la cual denegó las horas extras causadas antes de tal fecha. LA APELACIÓN El Hospital General de Medellín, a través de su apoderado, impugnó la sentencia del Tribunal. Expresó que para dar cumplimiento a los mandatos que estatuyen la carga y la necesidad de la prueba, la parte actora debió acreditar, durante el

debate probatorio, cuáles jornadas superiores a 44 horas laboró realmente. Arguyó que la orientación expuesta en la sentencia 4343-02 del Consejo de Estado constituye una trasgresión al Estado de derecho vigente, pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que hizo extensivo el régimen de administración de personal al sector territorial, con remisión expresa a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo, como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998; que es diferente el tema de la jornada de trabajo al de la carrera administrativa, por cuanto el primero se refiere al tiempo que el servidor público debe dedicar al cumplimiento de sus labores, mientras que el segundo es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública. Señaló que sólo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 se reguló expresamente la jornada de trabajo, y remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978, el cual no es aplicable para el orden Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue expedido para los empleados públicos del orden nacional y no existe ningún vacío normativo, ya que para aquél la jornada de trabajo se encuentra regulada por el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945. Dijo que la jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín que cumplen funciones de carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996, de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley, de 66 horas semanales; que por ello, la sentencia de primera instancia debe ser

revocada en cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas extras semanales, desde la fecha de la aplicación de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996, además de que el demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar en cuales semanas laboró más de 44 horas. Refirió que en el evento de que no se acepten los anteriores planteamientos, debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) Que el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, sólo cobija al personal del nivel operativo hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo; b) Tratándose de la remuneración del trabajo en domingos y festivos, y teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2003, dictada en el proceso 2183-02, debe demostrarse la existencia de órdenes de trabajo, si se hace de manera ocasional, o autorización genérica cuando se labora habitualmente en esos días, circunstancias que no fueron acreditadas por el demandante; y c) Debe tenerse en cuenta que la regulación de la jornada ordinaria hace relación al trabajo de lunes a sábado, cuando no son festivos, porque el trabajo en días domingos y festivos tiene una regulación diferente y no se pueden integrar las horas laboradas en días hábiles con las trabajadas en domingos o festivos, que tienen una retribución distinta. No observando la Sala causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a resolver de fondo la presente controversia, previa las siguientes, CONSIDERACIONES Previo a tomar la decisión a que haya lugar, se imponen las siguientes

precisiones: La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se afirma que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 artículo 2º, se dispuso que las normas que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los órdenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo al desempeño de las funciones que le han sido encomendadas, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º) el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos

33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden, se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, pues la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados. En consecuencia, de conformidad con las normas citadas, al actor le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó, en dicha entidad debe aplicarse la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en el plenario está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales. En efecto, el Hospital General de Medellín afirma en el oficio del 9 de octubre de 2000 que la misma reclamación ya había sido resuelta el 14 de julio de 1999, en la que se señaló que “su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” La anterior posición aparece reiterada en el ordinal séptimo del acápite

“RAZONES DE LA DEFENSA” en la contestación de la demanda en los siguientes términos (Fl-30): “la jornada ordinaria de trabajo para las entidades del orden municipal está regulada por el artículo 3° de la ley 6ª de 1945 en ocho horas al día y cuarenta y ocho a la semana” En las anteriores condiciones, al actor se le adeudan 4 horas extras desde el 20 de septiembre de 1997, las cuales deben ser reconocidas y pagadas de conformidad con las planillas de turnos que reposen en la Oficina del Departamento de Desarrollo Humano del Hospital General de Medellín. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto accedió a esta pretensión, pero se modificará el numeral 2º de la sentencia apelada en el cual se ordenó el reconocimiento y pago de 4 horas extras por cada semana laborada desde el 3 de marzo de 1987, para en su lugar ordenar, en atención a la prescripción trienal, el reconocimiento y pago desde el 20 de septiembre de 1997. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por GUILLERMO

HIGUITA GUTIERREZ contra el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN.

MODIFÍCASE el numeral 2º de la sentencia apelada en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de 4 horas extras por cada semana laborada desde el 3 DE

MARZO DE 1987, para en su lugar ordenar, en atención a la prescripción trienal, el reconocimiento y pago desde el 20 DE SEPTIEMBRE DE 1997. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.