CE-05001-23-31-000-2001-00475-01(0262-10)-2012

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - No probada La actora desempeñaba un cargo de confianza y manejo, tal como se pudo constatar en el manual de funciones y requisitos allegados al expediente y por haber sido vinculada bajo la modalidad de empleada de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación, pues la ley ha establecido un tratamiento especial para que estos cargos sean ejercidos sólo por aquellas personas que el nominador llame para que lo acompañen en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que debe depositar. Corolario de lo expuesto, el nominador en ejercicio de su potestad discrecionalpuede retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Ello implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la función pública en procura de los fines encomendados a la entidad a su cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00475-01(0262-10)

Actor: MARIA NANCY GOMEZ ALVAREZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE OSOS - ANTIOQUIA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Decreto 073 del 3 de octubre de 2000, expedido por el Alcalde (E) del Municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia), por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Secretaria de Hacienda. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno igual o de superior jerarquía, se le cancelen los salarios, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que cesó en sus funciones hasta que se produzca efectivamente su reintegro al servicio y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expuso que ingresó al servicio del Municipio de Santa Rosa de Osos en julio de 1997 a desempeñar el cargo de Jefe de Control Interno y el 2 de enero de 2000 se posesionó como Secretaria de Hacienda, desempeñando su labor con idoneidad. Adujo que producida la suspensión en el ejercicio del cargo del Alcalde titular mediante medida provisional tomada dentro de una investigación disciplinaria, la Gobernación de Antioquia encargó en tal calidad al doctor Mario de

Jesús Duque Giraldo, abogado asesor de la Secretaria de Gobierno, quien tomó posesión del cargo el 13 de septiembre de 2000. A partir de la llegada a la Alcaldía, mostró su intención de favorecer a un grupo político y concretamente a la señora Nora Medina Jaramillo, intención que lo llevó a aplicar incorrectamente el poder que ostentaba. Con fundamento en lo anterior, declaró insubsistente a la actora 19 días después de estar ejerciendo como Alcalde (E), decisión que supuestamente tomó ante la negativa de presentar su carta de renuncia. Relató que durante los días previos a la declaratoria de insubsistencia no fue tenida en cuenta en la toma de decisiones propias de la Secretaría de Hacienda, como fue la elaboración del presupuesto para la vigencia 2001. Manifestó que el Alcalde (E) realizó diferentes movimientos de personal, en donde al Secretario de Gobierno lo trasladó para la Gerencia de Control Interno, a la secretaria del alcalde la nombró como Secretaria de Gobierno y como Secretaria de Obras Públicas a la señora Nora Medina Jaramillo encargándola además de la Secretaría de Planeación y Valorización, y quien fuera esta última la persona que denunció al alcalde suspendido por presunta persecución política. Agregó que la señora Medina Jaramillo no reunía el perfil exigido por el manual de funciones y requisitos mínimos, anomalía que corrigió el Alcalde según se desprende del oficio del 5 de octubre de 2000 enviado al Gerente de Control Interno después de que éste con fecha 3 de octubre del mismo año, le enviara un comunicado solicitándole revisar los nombramientos efectuados. En ese mismo

escrito puso en conocimiento del Alcalde la solicitud de renuncia hecha a la actora, con desconocimiento de una directriz presidencial según la cual no se podía realizar ningún movimiento en la planta de personal, mientras se desarrollaba el proceso electoral, a lo cual el Alcalde (E) manifestó que dicha directiva no tenía fuerza vinculante en cuanto no se trataba de un decreto presidencial y bajo ninguna consideración podía violar preceptos constitucionales de autonomía territorial. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda (fls. 495 – 503). Dijo el a quo luego del recuento probatorio allegado al expediente y de los testimonios recepcionados que “hubo ciertos inconvenientes en el comportamiento laboral de MARIA NANCY, que sirvieron de fundamento para la declaratoria de insubsistencia. Si bien, en audiencia pública durante el trámite de tutela el Alcalde entonces se limitó a esbozar en forma genérica las causales de retiro, al rendir su versión ante el Juez de conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fue muy claro en explicar puntualmente cuáles fueron las causas que le generaron desconfianza frente a MARIA NANCY, quien se venía desempeñando como Secretaria de Hacienda, lo que a todas luces constituyó una inconveniencia para el representante legal del Municipio de Santa Rosa de Osos (Ant.), quien tenía que velar por la buena prestación de los servicios públicos en beneficio del interés general.” Concluyo que no se logró desvirtuar la desviación de poder alegada en

cuanto no se llegó al convencimiento preciso de que la desvinculación se produjo por la causa invocada en la demanda, situación que permitió afirmar que la presunción de legalidad ampara al acto administrativo demandado. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N La demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Fundamentó su inconformidad en la indebida apreciación de las pruebas allegadas al plenario, en cuanto se tuvo en cuenta parcialmente las declaraciones sin ser vistas todas en conjunto. Hizo relación de las pruebas testimoniales recaudadas concluyendo que su insubsistencia se debió a la supuesta pérdida de confianza, sin que existan razones válidas que demuestren que dicha situación tuvo su origen por una acción u omisión como motivo inspirador y originador del acto acusado. Adujo que el Alcalde no podía tomar la decisión de retirarla del cargo por comentarios o atendiendo chismes no comprobados como evidentemente lo manifestó en su declaración, más aún cuando no se pudieron comprobar las conductas endilgadas. Se refirió a la facultad discrecional otorgada al nominador para remover y designar libremente a los empleados que no gozan de ninguna clase de fuero, sin embargo, manifestó, aunque se trate del ejercicio discrecional, quien ocupa estos cargos espera confiadamente en que se le brinden ciertas condiciones de estabilidad relativa, que se subordinan al buen desempeño de la labor. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la

presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 073 del 3 de octubre de 2000 por medio del cual se declaró insubsistente a la actora del cargo de Secretaria de Hacienda del Municipio de Santa Rosa de Osos. Se encuentra demostrado en el expediente, que la demandante laboró para el Municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia) desde el 28 de julio de 1997, fecha en la que fue posesionada en el cargo de Directora de Control Interno, nombrada mediante Decreto 115 del 28 de julio de 1997 (fls. 93 - 94) hasta el 1 de enero de 1998, fecha en la cual presentó renuncia (fls. 86 - 88). Por Decreto 003 del 2 de enero de 1998 por medio del cual se nombra al gabinete municipal para el período 1998 – 2000, el Alcalde Municipal de Santa Rosas de Osos la nombró para desempeñar el cargo de Secretaria de Hacienda Municipal, tomando posesión mediante Acta No. 002 del 2 de enero de 1998 (fl. 2). El Alcalde (E) de Santa Rosa de Osos (Ant.) mediante Decreto 073 del 3 de octubre de 2000 declaró insubsistente a la actora del cargo de Secretaria de Hacienda. Obra a folios 138 a 384 del expediente copia simple del Manual de Funciones del Municipio de Santa Rosa de Osos establecido mediante Decreto 140 de 1998, en el cual se determinó que el Alcalde tiene como funciones específicas las de “dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las

funciones y de la prestación de los servicios a su cargo…” así como las de “nombrar y remover funcionarios bajo su dependencia...”. Así mismo dispuso que el cargo ocupado por la actora de Secretaria de Hacienda Municipal hace parte del nivel directivo, depende jerárquicamente del Alcalde Municipal y es de naturaleza de libre nombramiento y remoción (fls. 224 – 226) y como requisitos para su desempeño se exige título universitario en economía, contaduría y costos o administración de empresa y dos (2) años de experiencia. De lo expuesto se observa que la demandante no fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de una empleada de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarla del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, otro de los cargos endilgados al acto acusado es el desvío o abuso de poder, pues la actora sostiene que fue retirada del servicio por persecuciones y razones de índole político y personal, frente al cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido

adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, la demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos al buen servicio público. Recordada la anterior premisa, procede entonces la Sala a estudiar y analizar si las pruebas aportadas al proceso por la actora son demostrativas de la animadversión y el desvío de poder alegado y si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que determinaron la insubsistencia de la actora: A folio 6 obra copia del memorial remitido por el Gerente de Control Interno del Municipio de Santa Rosa de Osos (Ant.) de 3 de octubre de 2000, al Alcalde (E) en el que le pone de presente que ante la supuesta solicitud de renuncia a la actora se está desconociendo una directiva presidencial según la cual no se puede realizar ningún movimiento en la planta de cargos mientras dure el proceso electoral. El Alcalde (E) del municipio de Santa Rosa de Osos dio respuesta en oficio de 5 de octubre de 2000, manifestando al respecto que: “( . . . ) En lo que respecta a la segunda parte de su comunicación, para su información me permito transcribirle un aparte la “directriz presidencial” a la cual usted hace referencia: “ . . . el Gobierno Nacional imparte instrucciones en el sentido de que los nominadores realicen los nombramientos, remociones, traslados, encargos, la vinculación de trabajadores oficiales, o la terminación de su relación laboral y la celebración de contratos de

prestación de servicios dentro de los criterios objetivos, con fundamento en las necesidades del servicio y su prestación eficiente.” Como se puede observar, legalmente en ningún momento la directiva presidencia contiene fuerza vinculante o “poder obligatorio”, pues no se trata de un Decreto Presidencia, es una recomendación o sugerencia, razón por la cual no se está desconociendo, y como claramente lo expresa el Señor Presidente, que bajo ninguna consideración puede violar los preceptos constitucionales de la autonomía territorial. Si se pueden realizar movimientos en las plantas de cargos, incluso mientras dure el proceso electoral, y para su mejor comprensión retomamos nuevamente: “ . . . dentro de los criterios objetivos, con fundamento en las necesidades del servicio y su prestación eficiente. Los cargos de Secretario de Despacho son de “Libre Nombramiento y Remoción” por parte del nominador, para el caso el Alcalde y las razones de la decisión en cuestión, que se encuentran enmarcadas dentro de los “Criterios Objetivos”, fueron comunicadas personal y directamente a los interesados; las decisiones han sido debidamente ejecutoriadas.” La actora en ejercicio del derecho de petición del 5 de octubre de 2000, le solicitó al Alcalde (E) le informara cuáles son los hechos o circunstancias por los cuales no era persona de confianza para la Administración (fl. 11). A la anterior petición se dio respuesta en oficio de 9 de octubre de 2000 (fl. 12), en el cual se le manifestó: “Dando respuesta al derecho de Petición que Usted invoca y referente a los hechos o circunstancias por las cuales fue

desvinculada de la Administración Municipal, me permito anotarle: Fue Usted nombrada en el municipio en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Secretaria de Hacienda; estos cargos como su mismo nombre lo dice son de libre remoción por el nominador “Decreto 2400 de 1968 – Decreto Reglamentario 19850 de 1973”. La Ley en ningún momento dice que el Acto Administrativo por el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento se tenga que motivar, porque la insubsistencia no es una sanción como si lo es la destitución que es consecuencia de un proceso disciplinario, no obstante el mismo se motivó dentro de los términos consagrados en la norma citada. La persona nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción no goza de ningún fuero especial, No existe disposición legal que obligue a la Administración a motivar este tipo de actos administrativos ya que se trata de un acto condición, es decir de aquellos que la administración puede expedir teniendo en cuenta su autonomía administrativa, es un acto pues que no concluye actuación administrativa alguna por lo que tan sólo se comunica. Con estos argumentos le estoy dando respuesta a su Derecho de Petición, agregando que su remoción tuvo como único objetivo claro la buena marcha de la administración municipal y el buen servicio.” De la misma forma, dentro del plenario se decretaron los testimonios de varios declarantes, los cuales fueron recepcionados en el curso del proceso y de los cuales se observa:

1. Declaración de Ruth Jannedt Avendaño Rua (fls. 423 – 426): Sostuvo que conocía a la actora por ser de la misma región y por haber sido en

diversas oportunidades compañeras de trabajo. Respecto al vínculo laboral existente entre la actora y el Municipio de Santa Rosa de Osos manifestó que se desempeño como Jefe de Control Interno para luego ser nombrada como secretaria de Hacienda hasta el día en que le fue solicitado verbalmente por parte del alcalde encargado que renunciara y en vista de que no lo hizo fue declarada insubsistente. Dijo que el motivo por el cual se le solicitó la renuncia fue que en la calle “le había dicho que la señora MARIA NANCY GOMEZ no era persona idónea para tenerla en la Secretaría de Hacienda y que ella había sacado documentación de dicha Secretaría, lo cual perjudicaba el buen funcionamiento de la administración. Afirmación que no consolidó con nombres de las personas que le hicieron los comentarios, sino que con base a eso le solicitó verbalmente la renuncia …” Manifestó no tener conocimiento de si a la actora se le adelantó proceso disciplinario y/o investigación y que su desempeño laboral fue excelente con un gran sentido de pertenencia por el municipio.

2. Nora de las Misericordias Medina Jaramillo (fls.426 – 429): Adujo conocer a la actora desde cuando se desempeñó como Secretaria de Hacienda Municipal desde el 6 de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997, en razón a que le hizo entrega del cargo cuando fue nombrada en el año 2000. Tuvo conocimiento de que fue declarada insubsistente pero no sabe los motivos por los cuales la retiraron del servicio. Hizo alusión al nombramiento del Alcalde (E) con ocasión de que su titular había sido separado del cargo sin conocer los motivos por

no pertenecer a la administración al momento en que sucedieron los hechos. Se refirió a los cambios realizados por el Alcalde (E) en la administración municipal y no tiene conocimiento de si a la actora se le inició investigación disciplinaria con ocasión del ejercicio de sus funciones como Secretaria de Hacienda.

3. Mario de Jesús Duque Giraldo (fls. 449-454) Manifestó haber laborado como Alcalde encargado en Comisión en el Municipio de Santa Rosa de Osos desde el 13 de septiembre de 2000 hasta diciembre del mismo año. Afirmó conocer a la actora por haber sido la Secretaria de Hacienda del Municipio cuando se desempeño como Alcalde (E) y respecto del retiro dijo que fue declarada insubsistente por cuanto ocupada un cargo de libre nombramiento y remoción. “PREGUNTADO: sírvase decirnos durante ese mes al que usted alude antes cómo era el desempeño laboral de la demandante en términos de eficiencia? CONTESTO: Nancy desde el primer momento en que la conocí me generó una desconfianza, ya que constantemente me abordaba para mencionarme temas distintos al normal funcionamiento de la oficina, invitándome a almorzar, diciéndome que teníamos que hablar sobre cómo íbamos a organizar lo del presupuesto, sin tener en cuenta que todo lo que nosotros hacíamos en cuanto al presupuesto lo teníamos destinado para los Consejos de Gobierno, que los realizábamos una vez por semana, esto y muchos otros comentarios más me fueron generando una gran desconfianza hacia Nancy, además que laboralmente tampoco era muy eficiente. PREGUNTADO: a que comentarios más se refiere usted en la respuesta anterior?

CONTESTO: a comentarios que surgían en la oficina, como que Nancy sacaba papeles, documentos importantes y se los llevaba para la casa, eso desde luego que eran comentarios por eso nunca pudimos comprobarlo con certeza, pero vuelvo y repito, me generaba gran desconfianza respecto a ella. PREGUNTADO: explíquele al despacho en que radicaba la ineficiencia de la demandante.? CONTESTO: básicamente en que cuando le solicitaba que me suministrara un consolidado del movimiento presupuestal del día, nunca lo tenía dispuesto, además se le advirtió mucho del manejo del PAC (plan anualizado mensualizado de caja), para que tuviéramos un orden en los gastos, tato (sic) diarios como mensuales y en esto Nancy siempre se atrasó. ( … ) PREGUNTADO: dígale al despacho si de parte suya se dio algún llamado de atención o requerimiento a la demandante por el cumplimiento de sus funciones, según usted? CONTESTO: los llamados de atención fueron verbales.

En ningún momento se le inició proceso disciplinario ya que no ameritaba para ello. Para mejorar el servicio y por la desconfianza que le tenía, opté por la facultad discrecional que me otorga la ley, Decreto 1950 de 1973, de declararla insubsistente. PREGUNTADO: diga como es cierto si o no que antes de declarar insubsistente a la demandante usted le solicitó que presentara la renuncia? CONTESTO: eso fue una cosa que ella se inventó porque inicialmente ella fue la que me sugirió que iba a renunciar. ( … ) PREGUNTADO. díganos que clase de movimiento de personal realizó usted cuando se desempeñó

como Alcalde encargado del Municipio de Santa Rosa de Osos?

CONTESTO: realicé unos traslados y unas insubsistencias, debido pues a que en los traslados el mismo personal me lo solicitaba y que de acuerdo a sus méritos yo confirmé que se podían dar. En cuanto a las insubsistencias pues por mejorar el servicio realicé estos movimientos, igualmente, en mi corto tiempo de administración solicité a la Secretaria de Gobierno Departamental, me colaboraran para realizar la reestructuración administrativa que estuviera acorde con la Ley 617 de 2000 ( … )”.

Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega el demandante para sustentar el cargo. De las declaraciones parcialmente transcritas se deducen dos aspectos: el descontento laboral del nominador con la demandante y la presunción de legalidad del acto acusado. En efecto, si se analizan las declaraciones, se concluye que las calidades profesionales no satisfacían los requerimientos del Alcalde de turno, así este tuviera el carácter de encargado; además, no se logró demostrar el móvil oculto que ponga en duda los limites discrecionales del nominador, puesto que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume legal y ejercido en aras del buen servicio. Las pruebas testimoniales tampoco favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto

es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado. A juicio de la Sala, los elementos de juicio no son suficientes para sostener con certeza y contundencia que el acto acusado hubiera sido el producto de acciones retaliatorias por parte del Alcalde (E), como tampoco acredita en parte alguna la persecución a que se refiere; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio. Además, resulta lógico que al presentarse un cambio en la administración municipal, aunque sea mediante la figura del encargo, como sucedió en el caso aquí controvertido, ello implica un cambio en el gabinete, trae como consecuencia un cambio en el personal, sin que estos ajustes, per se, deriven en la desviación de poder alegada. En otras palabras, el nuevo Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Osos (Ant.) tenía plenas facultades para conformar su equipo de trabajo sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que si implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso. Ahora bien, se evidencia que la demandante no generaba la confianza necesaria en el desarrollo de su cargo, conforme así lo manifestó el Alcalde (E), quien expidió el acto, por lo que se vio abocado a retirarla del servicio, mediante la declaratoria de insubsistencia, por cuanto en su concepto no demostraba la

eficiencia necesaria para su desempeño. Lo que quiere decir que se presentó una falta de confianza difícil de renovar, en tanto persistía el mal desempeño laboral. La jurisprudencia de esta Corporación respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza1 ha dicho: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 205, Número Interno 22632004, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero. cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna

de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente”. (Negrilla fuera del texto). Así las cosas, la actora desempeñaba un cargo de confianza y manejo, tal como se pudo constatar en el manual de funciones y requisitos allegados al expediente y por haber sido vinculada bajo la modalidad de empleada de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación, pues la ley ha establecido un tratamiento especial para que estos cargos sean ejercidos sólo por aquellas personas que el nominador llame para que lo acompañen en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que debe depositar. Corolario de lo expuesto, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpuede retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Ello implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la función pública en procura de los fines encomendados a la entidad a su cargo. Por otra parte, cabe anotar que sólo uno de los testigos al declarar sobre el desempeño profesional de la demandante, describió su ejercicio como favorable.

Sin embargo, la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad se impetra. Adicionalmente, no se puede deducir el vicio de desvío de poder partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral de la actora, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Alcalde de Santa Rosa de Osos (Ant.) a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo, pueda observar si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral de la funcionaria, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de su hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria laboral, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, entonces al no lograrse desvirtuar los cargos endilgados en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se denegaron las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora MARIA NANCY GÓMEZ

ÁLVAREZ.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO