CE-05001-23-31-000-2001-00959-01(1964-08)-2010

TIEMPO DOBLE - Regulación legal. Antecedente jurisprudencial / TIEMPO DOBLE - Improcedencia Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y además resulta imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (Fallo del 14 de mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker). Estas medidas no resultan ser discriminatorias porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos lo departamentos o

municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden públicoos períodos enunciados en la demanda no pueden reconocerse como tiempos dobles de servicios para efectos prestacionales pues se itera, que el militar no demostró los decretos que le confirieran tal derecho ni tampoco que en esos lapsos en que se decretó el estado de sitio estuvo de servicio en la respectiva zona.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00959-01(1964-08)

Actor: LUIS FERNANDO OSPINA CARDENAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones incoadas por el señor Luis Fernando Ospina Cárdenas contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército

Nacional.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 346519 de noviembre 30 de 2000, expedido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército, por medio del cual se le negó el reconocimiento de los tiempos dobles

solicitados. Como consecuencia de tal declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se le reconozca y pague el tiempo doble de servicio desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de marzo de 1977, los cuales deberán ser incluidos en su hoja de servicios. En razón de la inclusión de los tiempos dobles reclamados deberá pagarse la prima de antigüedad sumada en un 1% por cada año reconocido y todas las mesadas por tiempo doble dejadas de percibir. Además, que se reconozca el 62% del sueldo que devenga. Las sumas aquí reconocidas deberán ser pagadas descontando la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta todas las prestaciones a que haya lugar indexadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Al aprobar el pensum académico comenzó a laborar en el Ejército Nacional el día 11 de mayo de 1970 y se retiró como Sargento Segundo el 16 de mayo de 1985. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1288 de 1965 donde declaró turbado el orden público en todo el territorio nacional desde el 21 de mayo de 1965 hasta el 16 de diciembre de 1968, al ser restablecido mediante Decreto 3070 de 1968. Durante este tiempo se dictó además el Decreto 1048 de 1970 que reconoció tiempo doble de servicio al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía desde el 21 de mayo de 1965 al 16 de diciembre de 1968,

excluyendo de este reconocimiento al personal con grado Sargento Primero. Nuevamente fue turbado el orden público el 19 de julio al 13 de noviembre de 1970 y el Gobierno Nacional así lo determinó mediante Decreto 2368 de 1971 y con posterioridad se expidieron los Decretos 1249 de 1975, 1263 de 1976, 1131 de 1976 y 613 y 9586 de 1977 que declararon al país en orden público en los períodos del 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de marzo de 1977, que la accionada debió incluir en la hoja de servicios del actor como tiempo doble. Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 13 de la Carta Política, 47 de la Ley 2ª de 1945; Decretos 1249 de 1975, 1263 de 1976, 1131 de 1976 y 613 de 1977. Dentro del concepto de la violación expuso que el derecho a que se reconozca tiempo doble de servicios por parte de la administración debe ser para todo el personal uniformado sin tener en cuenta los grados y, además, la Ley 2 de 1945 no ha sido modificada, por lo que conserva su fuerza de obligatoriedad y cumplimiento y el Decreto 3072 de 1968 no puede variar el contenido de la ley por ser de inferior categoría. Así mismo, hizo alusión a algunos antecedentes jurisprudenciales en torno al reconocimiento de tiempos dobles y la adición a la hoja de servicios. Afirmó que se debe tener en cuenta el principio constitucional de igualdad y no

negarle el tiempo doble de servicios por ostentar en ese momento el grado de cabo primero, mientras que a los oficiales y suboficiales sí se les reconoce dicho tiempo.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como razones de su defensa destacó que el acto impugnado debió ser el que reconoció de manera definitiva las prestaciones sociales, dado que el oficio demandado no contiene en realidad ninguna decisión.

Adicionalmente, estableció que el reconocimiento de tiempos dobles de servicios en los períodos solicitados requería, no obstante encontrarse el país en estado de sitio, de un decreto previo emitido por el gobierno en el que expresamente se facultara al Ministerio de Defensa, a fin de reconocer específicamente tales períodos como dobles; es así como el último decreto en el que expresamente se ordenaba ese reconocimiento fue el Decreto 1386 de 1974 por el período comprendido entre el 26 de febrero de 1971 al 29 de diciembre de 1973 y al no encontrarse los tiempos reclamados por el actor en ese lapso, mal podría computarse como dobles, pues ello implicaría hacer incurrir a la entidad en una irregularidad (fls. 14-17). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, denegó las súplicas de la demanda (folios 63-67), exponiendo que para tener derecho al cómputo doble del tiempo de servicio deben reunirse varios requisitos, sin que sea suficiente, como pretende el actor, el sólo hecho de la declaratoria del estado de sitio y así lo ha expresado el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades. En ese orden, concluyó que como los tiempos corridos entre el 26 de junio de

1975 y el 22 de junio de 1976 y entre el 7 de octubre de 1976 y el 15 de marzo de 1977 no fueron autorizados como dobles, la sentencia debe ser absolutoria. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia del Tribunal (fls. 70-72), con base en los siguientes argumentos: Alegó que reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para tener derecho a los tiempos dobles puesto que en la demanda se incluyen los decretos que declararon el estado de sitio lo que al parecer no fue suficiente para el Tribunal, pasando por alto las previsiones constitucionales y las leyes vigentes para la época. Dicho compromiso fue adquirido por el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y por el artículo 25 sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prevén la protección judicial para todas las personas. Aclaró que el Decreto 1048 de 1970 expresamente reconoció como tiempos dobles a los laborados en todo el territorio nacional por los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, hecho que le debe ser reconocido por cuanto pertenecía a las Fuerzas Militares y era un Oficial del Ejército Nacional en el grado de Cabo Segundo y los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya en la hoja de servicios tiempos dobles por los periodos comprendidos desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al

15 de marzo de 1977.

2. Marco jurídico y jurisprudencial Los tiempos dobles constituyen un derecho previsto por el legislador de manera especialísima para determinados funcionarios y actividades cuando se hubiera declarado bajo la Constitución de 1886 el estado de guerra exterior o de conmoción interior en todo o parte del territorio nacional; constituye una ficción ya que se tiene como laborado un tiempo que materialmente no lo fue y además resulta imperativo demostrar que se han reunido los requisitos exigidos. Este beneficio no se paga en dinero, sino que, se reconoce para efectos prestacionales.

La Ley 2ª de 1945 por medio de la cual se reorganizó la carrera de Oficiales del Ejército, señaló las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y dictó otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa, en su artículo 47 señaló: “El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción de ascensos. PARAGRAFO. Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe en la zona afectada”. Por su parte, el artículo 155 del Decreto 2338 de 1968, por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la misma entidad previó: “El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el

estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales”. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que para que proceda el reconocimiento de los períodos solicitados es indispensable que en la demanda se señalen los decretos del gobierno constitutivos del soporte legal de cada una de las pretensiones pues no basta la declaratoria del estado de sitio para que automáticamente opere el aludido reconocimiento; se requiere, además, que el Gobierno Nacional haya indicado las zonas del país en las cuales los problemas de orden público ameritan ese reconocimiento o señalado expresamente para tales efectos todo el territorio nacional (Fallo del 14 de mayo de 1990, expediente No. 1537, actor: Esteban Tamayo Medina, Consejero Ponente doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker). Y más adelante, en sentencia del 22 de septiembre de 1995, expediente No. 9214, Consejera Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, igualmente esta Sección precisó sobre el tema que se controvierte: “Ahora bien, el artículo 99 del decreto 2340 de 1971 exige, para computar como doble el tiempo de servicio en estado de conmoción interior, que el Gobierno señale las zonas cuyas condiciones a juicio del Consejo de Ministros justifiquen la medida. En el proceso no está demostrado que el Gobierno Nacional hubiere señalado tales zonas para que fuera posible computar como tiempos dobles, para los agentes de la Policía Nacional, el servicio en las épocas señaladas por el accionante; por consiguiente, no tienen vocación de

prosperidad las súplicas de la demanda. La declaración del Gobierno constituye una condición sine quanon para el reconocimiento del tiempo de servicio, en los términos de los decretos citados anteriormente, como ya lo ha expresado esta Corporación (…).”.

3. El caso en estudio - Hechos probados i) Según hoja de servicios No. 406 de 26 de agosto de 1985, el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 11 de mayo de 1970 al 16 de mayo de 1985

(fl. 4 cuaderno pruebas). ii) En el mismo documento aparece que le fueron reconocidos tiempos dobles de conformidad con el Decreto 1386 de 1974 del 15 de marzo de 1972 al 29 de diciembre de 1973. iii) El apoderado del accionante solicitó a la demandada el reconocimiento de tiempos dobles de servicio, la cual fue negada mediante Oficio No. 346519 del 30 de noviembre de 2000, acto que se acusa y que dispuso en su parte final: “Es de aclarar que el último tiempo doble reconocido para el personal militar fue el estipulado en el Decreto 1386 de 1974 por un lapso comprendido del 26 de Febrero de 1971 al 29 de diciembre de 1973. De igual forma, teniendo en cuenta que las pretensiones causadas por el tiempo laborado a la Institución ya fueron reconocidas, definiéndose así la situación de su poderdante; por lo tanto no es posibles (sic) acceder a su petición” (fl 6). - El fondo del asunto No desconoce la Sala que en reiteradas ocasiones se ha sostenido que la hoja de

servicios y todos los actos que se profieran en relación con ella son de trámite pero si, como en este caso, existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensionales, ha de concluirse que la negativa de su modificación es un acto de trámite que pone fin a la actuación ante el Ejército Nacional y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de la asignación de retiro. En el presente proceso pretende la parte demandante que se le reconozca como dobles los servicios prestados en períodos de conmoción interior decretado por el Gobierno Nacional que, según los hechos de la demanda, van desde el 26 de junio de 1975 al 22 de junio de 1976 y del 7 de octubre de 1976 al 15 de marzo de 1977, invocándose para tal fin los siguientes decretos: 1128 de 1970, 1249 de 1975 y 2131 de 1976, por los cuales se dispuso el estado de sitio en todo el país; pero el libelista no señaló los actos proferidos por el ejecutivo que expresamente hubieran autorizado conceder como dobles los períodos reclamados. En este sentido, el actor considera que la sola declaratoria de estado de sitio es suficiente para que se reconozca como doble el tiempo laborado, por cuanto la ley así lo estableció y ella debe aplicarse de manera directa sin necesidad de que se expidan decretos que la reglamenten. Sin embargo, la Sala encuentra que resulta equivocado el planteamiento del recurrente porque como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Corporación, para ser acreedor al reconocimiento de tiempos dobles el actor ha debido acreditar, además de otras exigencias, la prestación del servicio en la zona

afectada y el decreto que lo establezca en su favor, lo que no aparece demostrado en el sub lite. Estas medidas no resultan ser discriminatorias porque es al Gobierno Nacional a quien le consta en qué lugares hubo disturbios y en dónde no, por ello es él quien debe definir a quiénes se les extiende el beneficio reclamado porque lo cierto es que el hecho de que se hubiese decretado el estado de sitio en todo el territorio nacional no significa que en todos lo departamentos o municipios estuviese turbado el orden público ya que esta medida lo que buscaba era dotar al ejecutivo de facultades para contrarrestar los problemas de orden público1. Por ello los períodos enunciados en la demanda no pueden reconocerse como tiempos dobles de servicios para efectos prestacionales pues se itera, que el militar no demostró los decretos que le confirieran tal derecho ni tampoco que en esos lapsos en que se decretó el estado de sitio estuvo de servicio en la respectiva zona. Finalmente, conviene señalar que el establecimiento de los tiempos dobles bajo las condiciones señaladas responde a las políticas salariales y prestacionales del legislador y del gobierno de turno, quienes gozan de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación2, atendiendo a factores discrecionales de necesidad, conveniencia y razones del servicio dadas las condiciones político, sociales y económicas por las que atravesaba el país en esa época y por ello no puede pretenderse que siempre que se haya acudido a la declaratoria de estado de sitio, dicha situación conlleve per se el reconocimiento automático de tiempos dobles de servicio para todos los funcionarios aunque no

sean oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía o que aun siéndolo no acrediten en debida forma todos y cada uno de los requisitos que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia del alto Tribunal de lo contencioso administrativo han previsto para dichos efectos. 1 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sentencia del 19 de febrero de 2009 Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00216-00(4510-04). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E) 2 Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, sólo extendió ese beneficio a los Oficiales y Suboficiales, dejando por fuera del reconocimiento de este beneficio, entre otros a los Agentes de Policía. De otro lado, no es viable admitir que con motivo de la expedición del Decreto 1048 de 1970 que sólo reconoció tiempo doble al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se produjo una discriminación que atenta contra el principio de igualdad, puesto que, como lo ha reiterado la Sala y la Corte Constitucional “el derecho a la igualdad se predica entre iguales, siendo evidente que no es lo mismo ser oficial o suboficial que agente o soldado”3. Así las cosas, de conformidad con lo planteado por la Corporación, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues por las razones que anteceden no es posible que se le reconozcan al actor como tiempo doble los periodos que solicita en la demanda y, en consecuencia, la sentencia apelada que denegó las súplicas del libelo debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de abril de 2008 dentro del proceso de nulidad con restablecimiento del derecho instaurado por Luis Fernando Ospina Cárdenas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecció “A”, sent. del 25 de enero de 2002. Rad. 63001-23-31-000-0956-01 (734-01) C.P. Nicolás Pajaro Peñaranda.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ