CE-05001-23-31-000-2001-01345-01(1348-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Analista de informática de la secretaría de servicios administrativos del municipio de Medellín / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Antecedente normativo y jurisprudencial / DESVIACION DE PODER - No probada / FUERO DE ESTABILIDAD - No predicable a empleados nombrados en provisionalidad La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor. De otra parte, en relación con el argumento del demandante según el cual el Alcalde del municipio de Medellín no podía dar por terminado su nombramiento provisionalidad hasta tanto el empleo que venía desempeñando fuera provisto en propiedad, la Sala reitera lo dicho en el acápite anterior, esto es, que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente de la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. Así las cosas, el hecho de que el cargo que viene desempeñando un empleado vinculado provisionalmente no haya podido ser provisto en propiedad, no enerva la

facultad discrecional con que cuenta la administración para disponer su retiro por motivos que, como quedó visto, se presumen en procura del buen servicio. Una interpretación distinta llevaría al extremo de que, la administración, incluso frente actos de indisciplina que afecten gravemente la prestación del servicio no podría retirar al empleado nombrado en provisionalidad, hasta tanto fuera posible designar su reemplazo en propiedad.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 / DECRETO 2504 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01345-01(1348-10)

Actor: JOSE ALBEIRO CIFUENTES GONZALEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de marzo de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor JOSÉ ALBEIRO CIFUENTES GONZÁLEZ contra el municipio de Medellín.

ANTECEDENTES El señor José Albeiro Cifuentes González en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 0038 de 16 de enero de 2001, por medio de la cual

se declaró insubsistente su nombramiento provisional como Analista de Informática, en la Unidad de Soporte en Informática de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas y dar cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 176 del CCA. Basó su petitum en los siguientes hechos: Sostuvo que ingresó al servicio del municipio de Medellín, el 16 de febrero de 1999, mediante nombramiento provisional en el empleo de Analista de Informática, en la Unidad de Soporte en Informática, de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín. El término inicial de su nombramiento fue de cuatro meses al cabo de los cuales siguió prestando sus servicios al municipio de Medellín lo que se entendió como una prorroga indefinida del período inicialmente estipulado. Argumentó que, la terminación de su nombramiento, desde un primer momento, quedó condicionada a la provisión en propiedad del empleo de Analista de Informática, mediante la realización de una convocatoria de méritos, la cual nunca fue realizada por la entidad demandada. El 16 de enero de 2001, el Alcalde de Medellín, mediante Resolución No. 0038 dio

por terminado su nombramiento en provisionalidad, como Analista de Informática, en la Unidad de Soporte en Informática, de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín. Manifestó que, la sola circunstancia de que se encontrara desempeñando un empleo de carrera administrativa con carácter provisional no le confería la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, por tal motivo la entidad demandada no podía retirarlo del servicio sin motivar el acto de desvinculación. Precisó que, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no tuvo sustento en ninguna de las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, reglamentación establecida por el legislador, que desarrolla el artículo 125 de la Constitución. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84, 131 y 176. De la Ley 443 de 1998, los artículos 8, 10, 15 y 37. Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 4 y 7. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que los actos administrativos discrecionales no son absolutos ya que de serlo, irían en contra de la razonabilidad propia de las decisiones en el Estado Social de Derecho. De tal manera que, el ejercicio de la facultad discrecional debe estar inspirada en el bien general, el mejoramiento del servicio, y sometida estrictamente a las reglas de defensa del interés general.

La entidad demandada, al expedir el acto administrativo acusado, incurrió en desviación de poder, toda vez que, según se indica, actuó en forma arbitraria e injurídica, motivada por circunstancias personales ajenas al mejoramiento del servicio. Consideró que no puede convertirse un cargo de carrera administrativa en uno de libre nombramiento y remoción cuando aquél se ocupa en provisionalidad, para así legitimar la discrecionalidad del retiro del servicio. El hecho de que el actor tuviera la condición de provisional, le confería cierta estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no permitía que su nombramiento fuera declarado insubsistente en uso de las facultades discrecionales. Precisó que, que el acto acusado desconoce el derecho que tenía el demandante de permanecer en el empleo que venía desempeñando como Analista de Informática de la Unidad de Soporte en Informática de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín, hasta tanto fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la selección a través de un concurso de méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Medellín, Antioquia, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 53 a 63): Sostuvo que, en aplicación a lo dispuesto en la sentencia C-372 de 1999 el municipio de Medellín se abstuvo de convocar a concurso de méritos para proveer en propiedad el empleo de Analista de Informática de la Unidad de Soporte en Informática de la Secretaría de Servicios Administrativos, hasta tanto se

reorganizara la Comisión Nacional del Servicio Civil. Manifestó que teniendo en cuenta la anterior situación, los nombramientos provisionales que inicialmente se hicieron por el término de cuatro meses, como es el caso del demandante, debieron prorrogarse dada la imposibilidad de nombrar en propiedad a personal que contara con derechos de carrera. Argumentó que, los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, razón por la cual, no puede hablarse del fuero de estabilidad propio de los empleados en carrera administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 15 de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 201 a 210): Señala el Tribunal que, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Sostuvo que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema de mérito, el empleado se encuentra en una situación precaria, dado que admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevén la Constitución y la Ley.

Manifestó que, la permanencia en el cargo de un empleado en provisionalidad, por encima del término inicialmente previsto no le otorga un estatus de inamovilidad como lo sugiere el actor, en el caso concreto, toda vez que, el paso del tiempo per se no le confiere las prerrogativas propias del sistema de carrera administrativa las cuales, como se dijo, sólo se adquieren mediante el cumplimiento a satisfacción de los procedimientos establecidos por la Constitución Política y el legislador. Finalmente, el demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio, por lo que tal censura no está llamada a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 102 a 104): Sostuvo que, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga con carácter provisional en otras palabras, el nombramiento en provisionalidad no convierte el empleo de que se trate en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que en el caso concreto el actor no podía ser retirado del servicio con fundamento en la facultad discrecional. Argumentó que, el municipio de Medellín no podía dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor José Albeiro Cifuentes González hasta tanto el cargo que venía desempeñando fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la realización de un proceso de selección por méritos lo que, nunca ocurrió en el caso concreto y, claramente deja ver el desvío de poder en el actuar de la administración.

Finalmente señaló que, si bien es cierto los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legalidad no lo es menos, que aún los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional por mandato expreso del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo deben adecuarse a los fines de la norma que los autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si el demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el municipio de Medellín, Antioquia, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y fue expedido por razones del servicio público. El acto administrativo acusado Resolución No. 0038 de 16 de enero de 2001, suscrita por el Alcalde del municipio de Medellín, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional del señor José Albeiro Cifuentes González como Analista de Informática, de la Unidad de Soporte en Informática, de la Secretaría de Servicios Administrativos (fls.3 a 7). Hechos probados Mediante Decreto No. 00020 de 15 de enero de 1999 el Alcalde del municipio de Medellín, Antioquia, nombró en provisionalidad al señor José Albeiro Cifuentes González, en el empleo de Analista de Informática, de la Unidad de Soporte en Informática de la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Medellín

(fl. 2). Mediante Resolución No. 0038 de 16 de enero de 2001, el Alcalde municipal de Medellín, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante para el empleo de Analista de Informática, de la Unidad de Soporte en Informática, de la Secretaría de Servicios Administrativos (fls. 3 a 7). Del caso concreto Las normas que se invocan como sustento de la decisión La Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, consagra respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda

ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señala: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […].”. De la vinculación laboral del actor En el presente asunto, no hay duda de que el demandante se vinculó en provisionalidad al municipio de Medellín, en el cargo de carrera administrativa denominado Analista de Informática, de la Unidad de Soporte en Informática, en la Secretaría de Servicios Administrativos, del citado municipio, desde el 15 de enero de 1999 hasta el 16 de enero de 2001, fecha en la que el Alcalde del municipio de

Medellín, Antioquia, dio por terminado su nombramiento mediante Resolución No. 0038 de 16 de enero de 2001, acto administrativo que se acusa. En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que el señor José Albeiro Cifuentes González participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionado e inscrito en el régimen de carrera judicial, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, el demandante era empleado de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto

administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. De acuerdo con la situación particular del señor José Albeiro Cifuentes González, quien ocupaba el cargo de Analista de Informática, de la Unidad de Soporte en Informática, en la Secretaría de Servicios Administrativos, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue declarar insubsistente su nombramiento en provisional de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento

del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis2 fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20031, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del

nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. 2 Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve. 1 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 Ref: 4972-01 AUTORIDADES NACIONALES. ACTOR:

MARIA NELSSY REYES SALCEDO.

Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley

443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”3. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción4. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso5. Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: 3 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO.

Magistrado Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 5 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06;

T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos -taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de

carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en este proveído, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados y su retiro del servicio se puede disponer mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. De la carga probatoria en el vicio alegado por desviación de poder y la permanencia en el empleo hasta tanto sea provisto en propiedad. Observa la Sala que, en el caso concreto el actor no aportó el material probatorio suficiente que permitiera concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la administración declaró insubsistente su nombramiento. En este sentido, cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la

administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; lo contrario, sería juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del señor José Albeiro Cifuentes González. De otra parte, en relación con el argumento del demandante según el cual el Alcalde del municipio de Medellín no podía dar por terminado su nombramiento provisionalidad hasta tanto el empleo que venía desempeñando fuera provisto en propiedad, la Sala reitera lo dicho en el acápite anterior, esto es, que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente de la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. Así las cosas, el hecho de que el cargo que viene desempeñando un empleado vinculado provisionalmente no haya podido ser provisto en propiedad, no enerva la

facultad discrecional con que cuenta la administración para disponer su retiro por motivos que, como quedó visto, se presumen en procura del buen servicio. Una interpretación distinta llevaría al extremo de que, la administración, incluso frente actos de indisciplina que afecten gravemente la prestación del servicio no podría retirar al empleado nombrado en provisionalidad, hasta tanto fuera posible designar su reemplazo en propiedad. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 15 de febrero de 2007. Rad. 1469-2004. M.P. Jesús María Lemos Bustamante sostuvo, que: “(…) La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga