CE-05001-23-31-000-2001-01358-01(0390-10)-2011

SUPRESION DE CARGO - Auxiliar de enfermería / EMPLEADO PROVISIONAL

• Ocupó cargo de carrera / DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVAVulnerados al nombrar en provisionalidad en el cargo a que tenía derecho Sobre este particular, la Sala debe precisar que si bien el estado de prepensionado goza de protección constitucional y legal, dada la trascendencia que reviste el derecho pensional para quien ha dejado de laborar por causa de la edad y tiempo de servicio, en el caso concreto, tal circunstancia no se encuentra debidamente acreditada, respecto de dos de las empleadas que permanecieron en la nueva planta de personal mediante nombramientos provisionales. Así mismo, debe decirse que dentro del plenario tampoco obra prueba de que dos de las restantes empleadas nombradas en provisionalidad, hubieran participado y superado proceso de selección por méritos alguno, y que no hubieran sido

inscritas en el escalafón de la carrera administrativa por causa imputable a la Gerencia del Hospital, como lo afirma la entidad demandada. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Empresa Social del Estado, Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, vulneró el mejor derecho que le asistía a la actora, como empleada inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, al incorporar en su nueva planta de personal a empleados nombrados en provisionalidad. La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente. Así las cosas, bastaba que la demandante lograra probar que personas con inferior derecho al suyo hubieran sido incorporadas en cargos de Auxiliar de Enfermería, respecto del cual ostentaba derechos de carrera, para que fuera procedente su reincorporación, tal

como ocurrió en el caso concreto. (…) De acuerdo con las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el hecho de que personas con inferior derecho al de la demandante, esto es, vinculadas mediante nombramientos provisionales, hubieran continuado al servicio de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, desconoció los principios y derechos que orienta al sistema de la carrera administrativa, entre ellos, la eficacia, eficiencia y igualdad, al tiempo que vulneró su mejor derecho como empleada escalafonada, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01358-01(0390-10)

Actor: BLANCA OLIVA OQUENDO VELEZ Demandado: HOSPITAL SAN FERNANDO DE AMAGA ESE - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 24 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por BLANCA OLIVA OQUENDO VÉLEZ contra la Empresa

Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora Blanca Oliva Oquendo Vélez solicita por

conducto de apoderado, la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 002 de 9 de enero de 2001, expedida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, “Por la cual se retiran del servicio algunos empleados [del citado centro asistencial], por supresión de sus correspondientes empleos” entre ellos el de Auxiliar de Enfermería, que venía desempeñando. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se solicita, que se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, a reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior categoría, y reconocerle y pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro efectivo del servicio hasta la de su reintegro. Así mismo, que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios a la entidad demandada. Y, que se ordene cumplir la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La señora Blanca Oliva Oquendo Vélez se vinculó a la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, desde el 27 de junio de 1997 en el cargo de Auxiliar de Enfermería, respecto del cual ostentaba derechos de carrera. Sostuvo que el 22 de diciembre de 2000, la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, autorizó la supresión de

un número de cargos en su planta de personal para la vigencia fiscal de 2001. Bajo este supuesto, el Gerente del citado centro asistencial mediante Resolución No. 002 de 9 de enero de 2001 dispuso la supresión de varios empleos entre ellos el de Auxiliar de Enfermería que venía desempeñando la demandante. El 9 de enero de 2001, la Coordinadora del Área Administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, le informó a la demandante que, en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 002 de la misma fecha, el cargo que venía ocupando como Auxiliar de Enfermería había sido suprimido, razón por la cual de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, podía optar por la reincorporación o por la indemnización por supresión del cargo. Se indica que las diferentes evaluaciones del desempeño de la señora Blanca Oliva Oquendo Vélez, durante el tiempo que permaneció como empleada de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, siempre fueron satisfactorias, por lo que su retiro del cargo de Auxiliar de Enfermería no obedeció a razones del servicio como lo pretende hacer ver la entidad demandada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53, 125 y 129. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 3, 36, 84, 85, 132, 136, 176, 178 y 206.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 30 y 31. Del Decreto 1569 de 1998, el artículo 15. Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 159. Al explicar el concepto de violación se sostiene, que el acto administrativo singularizado en la demanda, transgredió el derecho a la defensa de la demandante en tanto no explicó los motivos por lo cuales se ordenaba la supresión del cargo que venía desempeñando y su consecuente retiro del servicio. Sostuvo que la entidad demandada transgredió el derecho al trabajo y la obligación que tiene el Estado de respetar las garantías de estabilidad en el empleo de quienes están inscritos en el escalafón de la carrera administrativa al incorporar en su nueva planta de personal a personas que se venían desempeñando mediante nombramientos provisionales. Se indicó que, la reestructuración de una planta de personal tiene como finalidad mejorar la eficiencia y la eficacia en el servicio público. No se trata simplemente de reducir personal y desmejorar el servicio argumentado razones del servicio que como en el caso concreto no son ciertas. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al proceso compareció la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con las siguientes razones (fls. 114 a 119, cuaderno No.1): Se argumenta entre otros aspectos, que el acto administrativo acusado fue expedido con observancia de las competencias de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia y de su

Gerente, razón por la cual, los cargos por falta de motivación y desviación de poder formulados por la demandante no están llamados a prosperar. Sostuvo que, mediante Oficio de 9 de enero de 2001 la Coordinadora del Área Administrativa de la Empresa Social del Estado demandada puso a consideraron de la señora Blanca Oliva Oquendo Vélez el derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, esto es, a escoger entre la reincorporación a la nueva planta de personal o la indemnización por supresión del cargo, frente a lo cual optó por la indemnización. Precisó que dentro de la nueva planta de personal continúan laborando 5 empleados en el cargo de Auxiliar de Enfermería, mediante nombramientos provisionales toda vez que dada su antigüedad y edad no era posible ordenar su retiro del servicio por supresión de cargo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 24 de septiembre de 2009 accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 153 a 160, cuaderno No.1): Señaló el A quo, que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente resulta evidente la vulneración del mejor derecho que le asistía a la demandante a ser reincorporada en la nueva planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, dada la existencia de diferentes plazas de Auxiliar de Enfermería provistas en provisionalidad. Precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el empleado nombrado en provisionalidad no se encuentra asistido por fuero de estabilidad alguno por lo que, no es posible que dentro de un proceso de restructuración de

una entidad pública sean preferidos, este tipo de empleados para continuar prestando sus servicios, por encima de los que sí gozan de los derechos propios del sistema de la carrera administrativa. Así las cosas, los argumentos expuestos por la Empresa Social del Estado, Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, esto es, que el tiempo y edad de los empleados vinculados en provisionalidad en su nueva planta de personal, impedían su retiro del servicio, no gozan de sustento legal dado que sólo el empleado escalafonado tiene las prerrogativas propias del sistema de la carrera administrativa. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído según consta de folios 164 a 167, cuaderno No.1): En primer lugar, sostuvo que la totalidad del proceso que precedió la restructuración de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, estuvo ajustado a los estatutos del citado centro hospitalario y a las previsiones de la Ley 443 de 1998 y su Decreto reglamentario 1572 de 1998. Señaló que, los derechos que otorga el sistema de carrera administrativa no resultan ser absolutos como lo entendió el Tribunal en su sentencia dado que ellos están en la obligación de ceder ante el interés general el cual, en este caso, comprende la necesidad de adecuar y modernizar la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, a las nuevas exigencias que impone la prestación de los servicios de salud. Bajo este supuesto, precisó que la supresión de cargo constituye un instrumento de administración de personal que en nada vulnera los preceptos constitucionales

que orientan el sistema de la carrera administrativa ni mucho menos las garantías laborales previstas en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Blanca Oliva Oquendo Vélez, a un cargo igual o equivalente al de Auxiliar de Enfermería, que ocupaba al momento de ser retirada del servicio por supresión del cargo. I.ANÁLISIS DE LA SALA Hechos probados La señora Blanca Oliva Oquendo Vélez se vinculó a la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, desde el 27 de enero de 1997 (fl. 52, cuaderno No. 1). Según certificación suscrita por la Secretaria Técnica de la Comisión Departamental del Servicio Civil del Departamento de Antioquia, la señora Blanca Oliva Oquendo Vélez fue inscrita en el registro público de la carrera administrativa en el cargo de Auxiliar de Enfermería de la Empresa Social del Estado Hospital Fernando de Amagá, Antioquia (fl. 86, cuaderno No.1). La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, mediante Acuerdo No. 023 de 22 de diciembre de 2000, autorizó la supresión de un número de cargos en su planta de personal para la vigencia fiscal de 2001. El 9 de enero de 2001, mediante Resolución No. 002 el Gerente del citado centro asistencial dispuso la supresión de varios empleos entre ellos el que venía

desempeñando al demandante como Auxiliar de Enfermería (fls. 2 a 3, cuaderno No.1). De la supresión del cargo de Auxiliar de Enfermería, desempeñando por la demandante. La Sala en reiteradas ocasiones1 ha sostenido que la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. Bajo este supuesto, debe tenerse en cuenta que en los casos de supresión de empleos, como resulta lógico, siempre habrá un número de servidores que deba ser retirado por tal causa. En este contexto debe entenderse, que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial, pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios. Sobre este particular, el parágrafo 1 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, establece que en los eventos en que se modifica una planta de personal de una entidad pública, y en ella subsisten empleos con las mismas funciones, deberán ser incorporados los empleados titulares de derechos de carrera administrativa. Así se lee en el citado artículo: 1 Sentencia de 1 de octubre de 2009, Rad. 0610 de 2008, Actor: Edgar Dussán. Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve y Sentencia de 3 de mayo de 2007, Rad. 6811-2005, Actor: Adenis Vásquez.

Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

“ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (…) PARAGRAFO 1o. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. Lo anterior encuentra sustento en el artículo 125 de la Constitución Política el cual consagra la carrera administrativa como el sistema técnico de administración de personal que pretende efectivizar los principios de eficacia, eficiencia, igualdad y oportunidad de los ciudadanos que buscan acceder a la función pública. Sobre este particular, se hace necesario precisar que es precisamente en virtud del derecho a la igualdad que el legislador, parágrafo 1 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, estableció tal precedencia a favor de los empleados inscritos en el

sistema de la carrera administrativa dado que estos después de haber superado todas y cada una de las etapas de un proceso de selección por méritos han demostrado con suficiencia su capacidad e idoneidad para el ejercicio de la función pública. Una interpretación distinta, implicaría que empleados vinculados de manera transitoria a la administración, bajo la modalidad de nombramientos provisionales, gozarían de las prerrogativas que el constituyente y legislador han reservado única y exclusivamente para los empleados escalafonados en carrera administrativa. Así lo ha sostenido esta Sección en sentencia de 10 de agosto de 2006. Rad. 4563-2004: “Ahora, de acuerdo con el art. 39 parágrafo de la Ley 443 de 1998, en caso de reforma de planta, cuando se supriman cargos de la misma denominación y funciones y subsistan otros de igual connotación, en éstos la administración deberá dar preferencia en la incorporación o permanencia a los empleados de carrera sobre los que se encuentren en condición de provisionales, siendo explicable tal protección en el derecho relativo a la estabilidad, consagrado en el art. 125 de la Constitución Política, que no puede desconocerse a quienes han ingresado al sistema a través de un concurso público de méritos a diferencia de los empleados provisionales. Entonces existiendo varios cargos equivalentes y con las mismas funciones que deban suprimirse, subsistiendo algunos de ellos, la Administración al efectuar la incorporación a los empleos de carrera deberá dar especial protección (por el derecho de preferencia y estabilidad) a los empleados escalafonados que los desempeñaban anteriormente, (…).”.

Del caso concreto Observa la Sala que en el caso concreto el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, mediante Resolución No. 002 de 9 de enero de 2001 dispuso la supresión de varios empleos de la planta de personal de ese centro asistencial. El 9 de enero de 2001, la Coordinadora de Área Administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, le informó a la demandante que mediante Resolución No. 002 habían sido suprimidos varios empleos entre ellos el que venía desempeñando como Auxiliar de Enfermería. No obstante lo anterior, a folio 7 del cuaderno No.1 del expediente, observa la Sala certificación de 30 de enero de 2001, suscrita por la Coordinadora de Área Administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, en la que se señala que en su nueva planta de personal se encuentran vinculados empleados mediante nombramientos provisionales, desempeñando las funciones de Auxiliar de Enfermería. Para mayor ilustración se transcribe la citada certificación: “(…) La Coordinadora del Área Administrativa Certifica: Que las funcionarias, de provisionalidad, que se relacionan a continuación, no fueron retiradas de la ESE Hospital San Fernando de Amagá, después de haber realizado el Estudio Técnico de Reestructuración el pasado mes de diciembre:

NOMBRE CARGO

Ana Dolly López Arias Auxiliar de Enfermería Gloria Amanda Morales Ruiz Auxiliar de Enfermería Silvia Amantina Rojas Gallego Auxiliar de Enfermería Ángela Amparo Rojas Gallego Auxiliar de Enfermería

Gloria Amparo Jaramillo Salinas Auxiliar de Enfermería (…).”. En este mismo sentido, la entidad demandada al dar respuesta al hecho décimo primero2 de la demanda sostuvo que es cierto que en su nueva planta de personal existan empleados vinculados mediante nombramientos provisionales, desempeñando las funciones de Auxiliar de Enfermería. Así se observa en la citada contestación de la demanda: “(…) En la fecha de presentación de esta demanda laboraban en la ESE Hospital San Fernando de Amagá laboran cinco (5) auxiliares de enfermería en cargos de carrera con carácter de provisionalidad, cada una con más de veinticinco (25) años de servicio y mas de cincuenta (50) años de edad. Una de ellas hoy se encuentra pensionada y dos (2) más ya están próximas a obtener su pensión de jubilación, ya reconocida por el Seguro Social, y las dos (2) restantes injustamente discriminadas por el anterior Gerente de la ESE (…) para acceder a la 2 “11. Cinco (5) Auxiliares de Enfermería que no se encontraban en carrera administrativa no fueron retiradas del servicio, contrariando las normas de carrera administrativa, que le da prelación a la permanencia, de aquellos que están escalafonados.”. carrera administrativa, omisión ésta que ha venido siendo reclamada reiteradamente por las empleadas. (fls. 114 a 119, cuaderno No.1). Sobre este particular, la Sala debe precisar que si bien el estado de prepensionado goza de protección constitucional y legal, dada la trascendencia que reviste el derecho pensional para quien ha dejado de laborar por causa de la edad y tiempo de servicio, en el caso concreto, tal circunstancia no se encuentra debidamente

acreditada, respecto de dos de las empleadas que permanecieron en la nueva planta de personal mediante nombramientos provisionales. Así mismo, debe decirse que dentro del plenario tampoco obra prueba de que dos de las restantes empleadas nombradas en provisionalidad, hubieran participado y superado proceso de selección por méritos alguno, y que no hubieran sido inscritas en el escalafón de la carrera administrativa por causa imputable a la Gerencia del Hospital, como lo afirma la entidad demandada. Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Empresa Social del Estado, Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, vulneró el mejor derecho que le asistía a la señora Blanca Oliva Oquendo Vélez, como empleada inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, al incorporar en su nueva planta de personal a empleados nombrados en provisionalidad. La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente. Así las cosas, bastaba que la demandante lograra probar que personas con inferior derecho al suyo hubieran sido incorporadas en cargos de Auxiliar de Enfermería, respecto del cual ostentaba derechos de carrera, para que fuera procedente su reincorporación, tal como ocurrió en el caso concreto. Así lo ha sostenido la Sala en reiteradas ocasiones3: “La Sala comparte el criterio expresado por el recurrente en el sentido de que tratándose de la incorporación a la nueva planta de personal, en casos de supresión de empleos, no puede gobernar la discrecionalidad como guía de la actuación de la administración. En 3 Sentencia de 23 de marzo de 2006. Rad. 1670-2006. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

tales casos se ha establecido por la ley que debe respetarse el mejor derecho pues él permite cimentar de forma adecuada las decisiones que se tomen para garantizar los derechos de carrera y, con ello, el derecho de la administración a contar con los mejores servidores. El mejor derecho como argumento para permanecer en la nueva planta de personal se deriva de las siguientes normas constitucionales y legales: Artículo 125 de la Constitución Política, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. La Ley 443 de 1998, artículo 2, que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. El Decreto 1572 de 1998, artículo 148, según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución. (…).”. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el hecho de que personas con inferior derecho al de la demandante, esto es, vinculadas mediante nombramientos provisionales, hubieran continuado al servicio de la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia, desconoció los principios y derechos que orienta al sistema de la

carrera administrativa, entre ellos, la eficacia, eficiencia y igualdad, al tiempo que vulneró su mejor derecho como empleada escalafonada, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Por lo expuesto, y como quiera que la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de septiembre de 2009 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Blanca Oliva Oquendo Vélez contra la Empresa Social del Estado Hospital San Fernando de Amagá, Antioquia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.