CE-05001-23-31-000-2001-01523-01(0606-10)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – En cargo no desempeñado Si bien es cierto que el demandante por el tiempo que estuvo vinculado a la Secretaría de Bienestar Social (aproximadamente 7 meses), desempeñó las funciones de Conductor de Transporte Liviano y no las del cargo para el cual fue trasladado a esa dependencia, también lo es que ese manejo interno, de redistribución de tareas, no tiene la virtualidad de intercambiar, automáticamente, la denominación de los empleos con todo lo que ello implica. Establecido que la redistribución interna de funciones ocurrida en este caso, no generó un cambio automático del empleo (de Conductor de Representación a Conductor de Transporte Liviano), es claro que la declaratoria de insubsistencia concretada en el cargo para el cual fue traslado el demandante (Conductor de Representación) no es una equivocación ni una falsa motivación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01523-01(0606-10)

Actor: JUAN ELADIO HERVA CANO

Demandado: SECRETARIA DE BIENESTAR SOCIAL AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Juan Eladio Herva Cano, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la resolución 0098 de 26 de enero de 2001, proferida por el Alcalde de Medellín, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento provisional de Conductor de Representación de la Secretaría de Bienestar Social. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al Municipio de Medellín a reintegrarlo en el empleo que realmente desempeñaba, esto es, el de Conductor de Transporte Liviano de la Secretaría de Bienestar Social o en otro igual o de similares funciones, así como a pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. También pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado al Municipio de Medellín desde el 4 de septiembre de 1996 hasta el 13 de febrero de 2001, fecha en la cual fue terminado su nombramiento provisional de Conductor de Representación de la Secretaría de Bienestar Social. Explica que en ese interregno de tiempo, fue trasladado, por disposición del decreto 704 de 2000, a la Secretaría de Bienestar Social como Conductor de Representación, empleo que nunca desempeñó, pues fue encargado de las funciones de Conductor de Transporte Liviano. Precisa que quien realmente ejerció las funciones de Conductor de Representación fue el señor Gilberto Villa Sáenz, quien estaba adscrito a la

Secretaría de Obras Públicas. Advierte que su ingreso provisional a la demandada quedó condicionado a la duración del “encargo del titular Toro Alzate Hugo Flavio”, servidor que fue promovido a la plaza de Secretario Tramitador de la Secretaría de Gobierno. Señala que cuando el señor Hugo Flavio Toro Alzate se retiró de la entidad y se produjo, por este hecho, la vacancia definitiva del cargo que desempeñaba, fue trasladado abruptamente a la Secretaría de Bienestar Social, dependencia en la que no ocupó la plaza para la cual fue designado (Conductor de Representación). Considera que la resolución 0098 de 2001 es “absolutamente ilegal”, porque: (i) es un acto de menor jerarquía; (ii) lo desvinculó de un cargo que jamás ejerció (Conductor de Representación); (iii) las limitaciones presupuestales invocadas no fueron demostradas ni referidas a su empleo en particular; (iv) transgredió su derecho al trabajo y al debido proceso y (v) desconoció su idoneidad y eficiencia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda (fl. 145 vto). Estableció que en el plenario no obra “medio probatorio que permita deducir la existencia de móviles velados, ocultos, políticos, burocráticos o torcidos que hayan podido guiar al Alcalde de Medellín a declarar insubsistente el nombramiento del actor, quien ocupaba un cargo en provisionalidad. Tampoco se acreditó que el servicio se hubiere afectado, o que el burgomaestre tuviere que

seguir algún procedimiento especial para proceder a la desvinculación, ni mucho menos que por ser nombrado por decreto y desvinculado por resolución se le hubiere conculcado algún derecho” (fl. 145). Consideró que la idoneidad y la eficiencia no son condiciones que, por si solas, sean suficientes para censurar el acto de desvinculación. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se declare la nulidad de la resolución enjuiciada (fl. 150). Reitera que el acto acusado está falsamente motivado por cuanto lo desvinculó de un cargo que jamás ocupó. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 0098 de 26 de enero de 2001, proferida por el Alcalde de Medellín, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional del actor como Conductor de Representación de la Secretaría de Bienestar Social. En el sub-lite está acreditado que: - El Alcalde de Medellín, mediante decreto 1025 de 22 de agosto de 1996, designó, en provisionalidad, a Juan Eladio Herva Cano en el empleo de Conductor de Representación de la Dirección de Control Interno, “mientras dura el encargo del Titular Toro Alzate Hugo Flavio” (fls. 3 a 4, 58 a 59, 77 a 78, 84 a 85). - Por decreto 704 de 4 de julio de 2000, el demandante fue

trasladado al cargo de Conductor de Representación de la Secretaría de Bienestar Social (fls. 79 a 80). - El primer mandatario municipal, a través de la resolución demandada 0098 de 26 de enero de 2001, terminó el nombramiento provisional del actor, por las siguientes razones: “3. Que el nombramiento en provisionalidad, realizado por la Administración al señor HERVA CANO JUAN ELADIO, como Conductor de Representación de la Secretaría de Control Interno, se hizo mientras durara el encargo del titular de dicho cargo, señor

TORO ALZATE HUGO FLAVIO.

4. Que por Decreto número 704 del 4 de julio de 2000, se trasladó al

señor HERVA CANO JUAN ELADIO a la Secretaría de Bienestar Social del Municipio de Medellín. ……………………..

10. Que en la preparación, evaluación y adopción del presupuesto a través del Decreto 1286 del 20 de diciembre de 2000, se asignaron recursos en gastos de personal, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la ley 617 de 2000, por lo cual el Municipio de Medellín se ve avocado, como medida inmediata, a la terminación de las provisionalidades a que se hace referencia en el Artículo 3 del presente acto.

11. Que como consecuencia de lo anterior, la Administración Municipal no podrá nombrar provisionales para desempeñar los cargos que por este acto queden vacantes, en consideración igualmente a las medidas adoptadas mediante el Decreto 1037 del 4 de octubre de 2000, especialmente lo dispuesto por el Artículo 22” - La Directora de la Unidad de Recepción y Protección al Adulto

certificó que el demandante, mientras permaneció en la Secretaría de Bienestar Social, esto es, desde el 4 de julio de 2000 hasta el 13 de febrero de 2001, cumplió las funciones de Conductor de Transporte Liviano (fl. 13). Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público1. 1 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. El actor considera, en síntesis, que la resolución enjuiciada 0098 de 2001 está falsamente motivada, por cuanto lo desvinculó de un empleo que jamás desempeñó. En el sub-lite si bien es cierto que el demandante por el tiempo que estuvo vinculado a la Secretaría de Bienestar Social (aproximadamente 7 meses), desempeñó las funciones de Conductor de Transporte Liviano (fl. 13) y no las del

cargo para el cual fue trasladado a esa dependencia (fls. 79 a 80 - Conductor de Representación), también lo es que ese manejo interno, de redistribución de tareas, no tiene la virtualidad de intercambiar, automáticamente, la denominación de los empleos con todo lo que ello implica. El hecho de que la designación de la labor de Conductor de Transporte Liviano no hubiera demandado un perfil distinto del que podía ofrecer el actor ni alterado sus condiciones salariales y prestacionales, descarta un posible abuso por parte de la administración. Establecido que la redistribución interna de funciones ocurrida en este caso, no generó un cambio automático del empleo (de Conductor de Representación a Conductor de Transporte Liviano), es claro que la declaratoria de insubsistencia concretada en el cargo para el cual fue traslado el demandante (Conductor de Representación) no es una equivocación ni una falsa motivación. Ahora bien, no sobra precisar que el retiro del actor estuvo motivado en los mandatos de la ley 617 de 6 de octubre de 2000, normativa que, como se sabe, buscó el saneamiento fiscal de las entidades territoriales, prohibió financiar gastos de funcionamiento (entre ellos los destinados al personal) con dineros de las transferencias nacionales y limitó el valor máximo que podía dedicarse a tales gastos, medidas que hacían inevitable un recorte de la nómina. En este caso está acreditado con la prueba documental (fl. 60 a 68) y testimonial recaudada (fls. 87 a 94, 96 a 107), que el Municipio de Medellín recurrió a la terminación de encargos y provisionalidades para ajustar sus gastos de funcionamiento. Medida que no fue objeto de discusión alguna por parte del

demandante. Finalmente, es importante señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución demandada 0098 de 2001, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Juan Eladio Herva Cano contra el Municipio de Medellín. RECONÓCESE al abogado Gonzalo Alberto Pérez Luna como apoderado del Municipio de Medellín, para los efectos y términos del poder que obra a folio 139 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 606-2010 Actor: Juan Eladio Herva Cano