CE-05001-23-31-000-2001-01546-02(36912)-2011

PRUEBA - Valoración / COPIA SIMPLE - Valoración / COPIA SIMPLE - Valor probatorio / VALOR PROBATORIO COPIA SIMPLE - Obrante a lo largo del proceso / PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Aplicación / PRINCIPIO DE CONTRADICCION - Cumplimiento / PRINCIPIO DE CONTRADICCIONReiteración jurisprudencial La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 7 de marzo de 2011, expediente número 20171, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARNaturaleza / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARRegulación normativa / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Hogares comunitarios / CONTRATO DE APORTES - Finalidad En Colombia desde la ley 7 de 1979, se estableció el Sistema de Bienestar

Familiar entendido como un servicio público a cargo del Estado, dirigido a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país, y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes. En ese ordenamiento, se determinó que una de las entidades principales a cargo del servicio público de Bienestar Familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento público), con competencia a nivel nacional. De otro lado, es posible que el ICBF celebre o suscriba una clase de negocio jurídico especial con particulares –fundamentalmente con asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro o con personas de elevada solvencia moral– denominado contrato de aportes, con la finalidad de que esos sujetos privados de manera armónica con el Estado, colaboren en la prestación del servicio de Bienestar Familiar.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1979 - ARTICULO 12. NUMERAL 9

CONTRATO ESTATAL - Contrato de aportes / CONTRATO DE APORTESNormatividad / CONTRATO DE APORTES - Naturaleza / CONTRATO DE APORTES - Contenido / CONTRATO DE APORTES - Finalidad / CONTRATO DE APORTES - Reiteración jurisprudencial / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Hogares comunitarios / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Contrato de aportes Esta Sala ha tenido oportunidad de analizar la naturaleza, contenido y alcance del contrato estatal de aportes, en los siguientes términos: (…) Es factible que entre la administración de un hogar comunitario y el ICBF medie un contrato estatal de

aportes, sin que esta circunstancia mute o transforme el servicio que se presta, es decir, el público y esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez colombiana y, de manera concreta, a la protección y efectividad de los derechos contenidos en el artículo 44 de la Carta Política, tanto así que el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 89 de 1988, precisó de forma enfática que: “El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBFa las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.” FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 41 / / LEY 89 DE 1988 - ARTICULO 1. PARAGRAFO / DECRETO 2388 DE 1979 - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, consultar sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente número 16941, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Hogares comunitarios

/ HOGARES COMUNITARIOS - Finalidad

En esa perspectiva, los hogares comunitarios están constituidos con el aval, intervención y supervisión del ICBF, y tienen como finalidad la atención de necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños y niñas de estratos sociales menos favorecidos. En consecuencia, bajo la mencionada figura se acerca a las familias y vecinos de una determinada zona, para que con el apoyo del ICBF, se vinculen al Sistema de Bienestar Familiar y, por lo tanto, promuevan la protección y efectividad de los derechos fundamentales de los niños y niñas que requieran servicios de nutrición, salud y protección. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Hogares comunitarios / HOGARES COMUNITARIOS - Normatividad / HOGARES COMUNITARIOSLineamientos técnicos y administrativos / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Conexión con los hogares comunitarios / HOGARES COMUNITARIOS - Dependen administrativa, operacional y financieramente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Reiteración jurisprudencial La constitución y funcionamiento de los hogares comunitarios se encuentran reglamentados en el Decreto 1340 de 1995 (…) Así mismo, en el Acuerdo No. 21 de 1996, de la Junta Directiva de Bienestar Familiar, se fijaron los lineamientos técnicos y administrativos de los hogares comunitarios .(…) el ICBF no sólo establece los parámetros administrativos, operativos y financieros de los hogares comunitarios, sino que tiene la potestad de ordenar su cierre, conforme a los

criterios delineados en el Acuerdo 50 de 1996 (…) Conforme a la citada normativa resulta incuestionable que al margen de la existencia de personería jurídica, autonomía administrativa, operacional y financiera de los entes encargados de la administración de los hogares comunitarios, el ICBF se encuentra vinculado con su funcionamiento y supervisión, al grado tal que es el encargado de autorizar su creación, ejerce el respectivo control e inspección sobre los mismos, e incluso puede llegar a ordenar su cierre cuando concurran circunstancias que den lugar a ello. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la impugnación, como quiera que están orientados a desconocer la íntima o estrecha conexión que ejerce el establecimiento público demandado frente a los hogares comunitarios, máxime si éstos se integran al servicio público del Sistema de Bienestar Familiar que se encuentra principalmente a cargo de esa entidad, y que propende por la promoción y protección de las garantías esenciales de los niños y niñas del país. En consecuencia, si bien el programa de hogares comunitarios es ejecutado de manera directa por la comunidad en la cual se localiza aquél, no es posible desconocer la labor que ejerce el ICBF en la creación, apoyo, supervisión y control sobre esos centros de atención básica de la niñez. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, al precisar en situaciones similares a las que acá se juzgan. (…) Así mismo, la Sala se ha ocupado de eventos en los que se juzga la responsabilidad del ICBF por la afectación a la integridad psicofísica –y

de manera concreta la integridad sexual– de niños ubicados en hogares sustitutos en cumplimiento de una medida de protección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1340 DE 1995 / JUNTA DIRECTIVA DE BIENESTAR FAMILIAR. ACUERDO 21 DE 1996 / ACUERDO 50 DE 1996

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar Corte Constitucional, sentencia T-1226124 de 23 de febrero de 2006, Magistrado Ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 1998, expediente número 11130, Consejero Ponente doctor Juan de Dios Montes Hernández y sentencia de 13 de diciembre de 1993, expediente número 8218, Consejero Ponente doctor Julio César Uribe Acosta INSTITUTUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Hogares comunitarios / INSTITUTUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARLegitimación en la causa por pasiva Como se aprecia, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar que es posible imputar daños ocurridos al interior de hogares comunitarios –inclusive los desencadenados directamente por la acción u omisión de la madre comunitaria– al ICBF, puesto que el establecimiento público no se desprende de la dirección, control y vigilancia del servicio público que en esos centros de atención se presta a la niñez, circunstancia suficiente para decidir de manera desfavorable el argumento de defensa relacionado con la autonomía financiera, operacional y administrativa de aquéllos. Por lo tanto, mal hace la

institución demandada, dada la relevancia del servicio público que se presta en los hogares comunitarios, en invocar de manera velada una falta de legitimación en la causa por pasiva cuando la ley, la jurisprudencia y toda la actuación administrativa que reposa en el proceso apuntan a demostrar lo contrario, esto es, que el ICBF es el primer llamado a afrontar si de los supuestos fácticos que se juzguen, en cada caso concreto, se genera responsabilidad patrimonial por la existencia de un daño antijurídico que le sea imputable. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Madres comunitarias / MADRES COMUNITARIAS - Naturaleza Las madres comunitarias no tienen ningún tipo de vínculo legal o contractual laboral con el instituto demandado, no puede desconocerse que son agentes privados en ejercicio de un servicio público en principio a cargo del Estado, en el que éste ejerce una exigente y permanente inspección sobre las condiciones de seguridad y protección en que se hallan los niños o niñas que reciben la atención en los hogares comunitarios, en aras de materializar las garantías esenciales contenidas en el artículo 44 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Daño antijurídico / INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Lesión cerebral producida a niño de dos años / DAÑO ANTIJURIDICO - Lesión cerebral producida a niño de dos años / LESION - Se encuentra establecida / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación

El daño antijurídico está probado pues existe una lesión a la integridad psicofísica de Sebastián (demandante principal) que repercute en la afectación de varios derechos fundamentales, patrimoniales e inmateriales de los cuales es titular, y una afrenta a la órbita subjetiva o emocional de su progenitora y hermanas, quienes no sólo han sufrido por la condición en que éste se encuentra, sino que además se han vinculado –particularmente la madre– de manera activa a su rehabilitación (…) En ese contexto, la lesión se tiene por establecida, así como su carácter personal, cierto y antijurídico, pues tanto Sebastián como su madre y hermanas no estaban en la obligación de soportar las consecuencias negativas que se desprenden de las graves afectaciones psicofísicas que padece aquél, en virtud del desafortunado suceso ocurrido dentro del hogar comunitario denominado “La Campanita”. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Lesión cerebral producida a niño de dos años / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD - Título de imputación subjetivo - TITULO DE IMPUTACION - Falla del servicio / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD - Objetivo / TITULO OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DE DAÑO ESPECIAL - Circunstancias Si bien la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que controversias de esta naturaleza se rigen por el título de imputación subjetivo de falla del servicio, es lo cierto que el régimen de responsabilidad llamado a regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la administración pública no puede

exonerarse con la sola acreditación de un comportamiento diligente y cuidadoso. En efecto, en supuestos de esta especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el título objetivo de responsabilidad de daño especial: i) la naturaleza, rango y especial protección que recae sobre los derechos de los niños y niñas del país y ii) la finalidad y objetivos propios del servicio público esencial de bienestar familiar. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Lesión cerebral producida a niño de dos años / DERECHO DE DAÑOS - Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Concepto / CARGAS PUBLICAS - Rompimiento / DAÑOMenor de edad / RESPONSABILIDAD - Objetiva / CENTROS DE REHABILITACION O RESOCIALIZACION - Responsabilidad Objetiva / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Reiteración jurisprudencial / FALLA DEL SERVICIO - No existió / DAÑO ANTIJURIDICO - Imputable a la entidad demandada Es precisamente esa disposición la que se incorpora al derecho de daños para darle un específico contenido y alcance al servicio de bienestar social, razón por la que cualquier daño irrogado a niños o niñas cuando están bajo la custodia de ese servicio público esencial es imputable, prima facie, bajo los postulados del daño especial, esto es, una lesión anormal y particular producida durante el ejercicio de una actividad legítima de la administración pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas que rompe el principio de las cargas públicas. Así lo sostuvo de manera reciente esta Subsección al precisar que la responsabilidad por los daños padecidos por menores en centros de rehabilitación

o resocialización era objetiva (…) La anterior perspectiva se refuerza aún más en el caso concreto, pues del acervo probatorio no se desprende la existencia de una falla del servicio a cargo del ICBF, menos en relación con el deber de control y vigilancia que ejerce sobre los hogares comunitarios, como quiera que no se acreditó la forma en que llegó el objeto extraño a las manos del menor lesionado y ni siquiera la naturaleza o material del mismo. En consecuencia, la lesión antijurídica deviene imputable a la entidad demandada porque en ejercicio de una actividad legítima y lícita se irrogó un daño especial y anormal que, se itera, desborda la igualdad ante las cargas públicas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema responsabilidad objetiva por daños padecidos por menores en centros de rehabilitación o resocialización, consultar sentencia de 7 de febrero de 2011, expediente número 38382, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero DAÑO ESPECIAL - Configuración / TITULO JURIDICO DE IMPUTACIONDaño especial / DAÑO ESPECIAL TITULO JURIDICO DE IMPUTACIONReiteración jurisprudencial / MUTATIS MUTANDIS - Reiteración jurisprudencial / DAÑO ESPECIAL - Fundamentación Frente al daño especial como título objetivo de imputación, mutatis mutandis, la Sala ha discurrido (…) Tratándose del daño especial su fundamento se halla en los principios constitucionales de dignidad humana, solidaridad y equidad, por cuanto es un título jurídico de imputación que permite, en sede del derecho de daños y con apoyo en criterios de la justicia correctiva, remover los efectos

nocivos de un daño que es antijurídico en virtud del anormal y especial rompimiento de las cargas públicas a las que se encuentran sometidos los asociados en un Estado Social de Derecho.

NOTA DE RELATORIA: En relación al daño especial como título objetivo de imputación, ver sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente número 16696,

Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Lesión cerebral producida a niño de dos años / FALLA DEL SERVICIO - No se configuró / DAÑO ESPECIAL - Configuración / TITULO DE IMPUTACION DEL DAÑO ESPECIAL - Basado en los postulados de solidaridad y equidad Y si bien existe toda una normativa –que fue transcrita y analizada– que determina un deber de vigilancia y control por parte del ICBF sobre los hogares comunitarios e infantiles, ello no significa que en el asunto sub examine el daño le sea imputable bajo la égida de la falla del servicio por el desconocimiento de esos preceptos; por el contrario, todas esas disposiciones permiten establecer la existencia de legitimación en la causa por pasiva a cargo del instituto demandado, pero no vinculan la lesión antijurídica con el comportamiento de aquél, pues no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se introdujo el cuerpo extraño –de plástico o de caucho– al hogar comunitario, ni la forma como llegó a las manos del infante, razón por la cual no resulta posible estructurar una falla del servicio a cargo del demandado a diferencia de lo sostenido por el a quo. En esa perspectiva, el daño es imputable al ICBF porque encontrándose a cargo

del servicio público de bienestar social se irrogó una lesión a partir de la prestación de esa actividad de protección; afectación que es anormal y especial respecto a los demandantes y que resquebraja el principio de igualdad ante las cargas públicas, sin que en la configuración de la atribución del daño importe que el hogar comunitario estuviere administrado por un particular porque, se insiste, la responsabilidad de la administración pública amén de ser directa está relacionada en el caso concreto con la prestación de un servicio público que se encuentra a cargo del Estado, y en cuyo desarrollo se pueden generar o desencadenar afectaciones que rompan la igualdad respecto de las cargas públicas. Así las cosas, los daños padecidos por Sebastián, su madre y hermanas son imputables al ICBF porque en medio de la prestación de un servicio de carácter público de protección especial a la niñez se produjo una lesión antijurídica, especial y anormal para los demandantes que rompe o resquebraja las cargas públicas a las que se encontraban sometidos y, por lo tanto, imponer a la familia Rojo Jiménez el deber de soportarla supondría desconocer los postulados de solidaridad y equidad sobre los que se basamenta el título de imputación del daño especial. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Lesión cerebral producida a niño de dos años / PERJUICIOS - Reliquidación / PERJUICIOSActualización / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Entidad demandada apelante único / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUSAplicación en condena patrimonial / PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN

PEJUS - Justicia restaurativa / JUSTICIA RESTAURATIVA - Aplicación del principio de la no reformatio in pejus. Excepción En atención a que la sentencia sólo fue impugnada por la entidad demandada, no se hará más gravosa la situación del apelante único en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, el cual tiene aplicación en cuanto se refiere al ámbito indemnizatorio del daño, según los lineamientos trazados por esta Corporación. Así las cosas, es posible que el Juez de lo Contencioso Administrativo en aras de la reparación integral del daño antijurídico causado adopte todas las medidas de justicia restaurativa para obtener el resarcimiento pleno de la lesión, incluso cuando existe apelación única por el demandado, salvo en cuanto se refiere a la condena patrimonial en contra de éste, pues sobre ese específico ítem de la reparación integral rige el principio constitucional de la no reformatio in pejus. De allí que la Sala cuente con competencia para acoger cualquier tipo de medidas de justicia restaurativa en aquellos casos en los que se establezca que el daño desborda el marco eminentemente indemnizatorio y, por lo tanto, se imponga la adopción de medidas de satisfacción, rehabilitación o de garantías de no repetición.Entonces, se actualizarán las sumas contenidas en la decisión de primera instancia otorgadas a título de indemnización del daño material y moral, para que reflejen la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, toda vez que si bien el a quo aplicó el criterio de los SMMLV a la hora de liquidar estos últimos perjuicios, lo cierto es que en la sentencia los expresó en pesos

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Lesión cerebral producida a niño de dos años / JUSTICIA RESTAURATIVA - Medidas de satisfacción / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Por vulneración de derechos fundamentales de menor de edad / JUSTICIA RESTAURATIVAReiteración jurisprudencial / JUSTICIA RESTAURATIVA - Precedente jurisprudencial Se advierte que en el caso concreto el daño ha tenido una evidente significación en la esfera de los derechos fundamentales del niño Sebastián Rojo Jiménez, razón por la que se impone la adopción de medidas de justicia restaurativa que restablezcan el núcleo de las garantías esenciales a favor de aquél, así como la dimensión objetiva del derecho fundamental a la integridad psicofísica de los niños y niñas en Colombia. Sobre el particular, la Sala reitera su jurisprudencia contenida en una reciente providencia en la que se puntualizó (…) Por lo tanto, conforme al precedente, y una vez constatada la gravedad de la lesión de los derechos a la salud y a la integridad psicofísica en los ámbitos subjetivo y objetivo, se adoptarán las siguientes medidas de justicia restaurativa que deberán ser ejecutadas por el ICBF.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema adopción medidas de satisfacción y de justicia restaurativa consultar Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán, supra nota 21, párr. 214; Caso de la Masacre de la Rochela, surpa nota 21, párr. 219 a 222; Caso Valle Jaramillo y otros vs

Colombia, sentencia del 27 de noviembre de 2008, párr. 202 y 203. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente número 17994, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero y sentencia de 19 de agosto 2009, expediente número 18364, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01546-02(36912) Actor: MARIA RUTH ROJO JIMENEZ Y OTROS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIA -ICBFReferencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA De conformidad con el auto de prelación del 25 de noviembre de 2009 (fl. 299 cdno. ppal. 2ª instancia), resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declárese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF– responsable del daño que padeció el menor Sebastián Rojo Jiménez en el hogar infantil de esta institución el día 21 de febrero de 2000.

“SEGUNDO: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF– a pagar a la señora MARÍA RUTH ROJO JIMÉNEZ por concepto de perjuicios morales la suma de cuarenta y seis millones ciento cincuenta mil pesos ($46.150.000,oo). “TERCERO: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF– a pagar al menor SEBASTIÁN ROJO JIMÉNEZ, representado por la señora MARÍA RUTH ROJO JIMÉNEZ la suma de cuarenta y seis millones ciento cincuenta mil pesos ($46.150.000,oo) por concepto de perjuicios morales. “CUARTO: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF– a pagar a las menores JENNYFFER CRISTINA ROJO JIMÉNEZ y MARÍA LISETH BUITRAGO ROJO, representadas por la señora MARÍA RUTH ROJO JIMÉNEZ, la suma de veintitrés millones setenta y cinco mil pesos ($23.075.000,oo) para cada una por concepto de perjuicios morales “QUINTO: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF– a pagar al menor SEBASTIÁN ROJO JIMÉNEZ, representado por la señora MARÍA RUTH ROJO JIMÉNEZ la suma de noventa y un millones trescientos noventa y siete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($91.397.444,oo) por concepto de lucro cesante.

“SEXTO: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE

BIENESTAR FAMILIAR –ICBF– a pagar al menor SEBASTIÁN ROJO JIMÉNEZ, representado por la señora MARÍA RUTH ROJO JIMÉNEZ la suma de cuarenta y seis millones ciento cincuenta mil pesos ($46.150.000,oo) por concepto de perjuicios fisiológicos. “SÉPTIMO: Niéguese la indemnización por concepto de daño emergente estimada en un millón de pesos. “OCTVAVO: No se condena en costas porque no se causaron. “NOVENO: Désele aplicación a los artículos 176, 177, 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo.”(fls. 251 y 252 cdno. ppal. 2ª instancia - mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. En escrito presentado el 30 de mayo de 2001, María Ruth Rojo Jiménez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Jenniffer Cristina Rojo Jiménez, Sebastián Rojo Jiménez y María Lisbeth Buitrago Rojo, solicitó, por intermedio de apoderado judicial, que se declare al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, patrimonialmente responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de las lesiones padecidas por Sebastián Rojo Jiménez el 21 de febrero de 2000 (fls. 17 a 25 cdno. ppal.).

En consecuencia, solicitó que se condenara al demandado a pagar: i) a título de

perjuicios morales el equivalente a 2000, 1500 y 1000 gramos de oro para Sebastián, su progenitora y sus hermanas, respectivamente, ii) a favor de Sebastián Rojo Jiménez, los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante por valor de $162.432.000,oo, según el acápite de competencia y cuantía del proceso, iii) el daño emergente, estimado en $1.000.000,oo que corresponde a gastos médicos y de transporte, y iv) por concepto de perjuicio fisiológico a favor de Sebastián Rojo la suma equivalente a 1000 gramos de oro (fls. 17 y 18 cdno. ppal.). En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fls. 19 a 21 cdno. ppal.): 1.1.1. María Ruth Rojo Jiménez es la madre de los menores Jenniffer Cristina y Sebastián Rojo Jiménez y María Lisbeth Buitrago Rojo. Sebastián Rojo Jiménez nació en la ciudad de Medellín el 28 de diciembre de 1998, y gozaba de un excelente estado de salud. 1.1.2. Desde el 1º de febrero de 2000, la señora María Ruth Rojo ingresó a su hijo Sebastián, al hogar infantil “La Campanita” de madres comunitarias del ICBF, donde permanecía desde las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., hora en que era recogido por su madre. 1.1.3. En ese hogar infantil el quedaba sometido al cuidado de las madres comunitarias del ICBF quienes debían velar por su salud física y desarrollo

integral. 1.1.4. El 21 de febrero de esa anualidad, el infante Sebastián, ingirió una chupa de las que se adhieren a las paredes, mientras permanecía en las instalaciones del hogar infantil “La Campanita”. 1.1.5. A pesar de los intentos del personal de la institución no se logró extraer el objeto que fue engullido por el niño, razón por la cual fue trasladado a un centro médico. El cuerpo extraño ingerido por el niño Sebastián le causó una obstrucción respiratoria que impidió el paso de oxígeno al cerebro, lo que le originó un daño irreversible a nivel neuronal por la muerte de tejidos. 1.1.6. En consecuencia, el niño no puede caminar, hablar, sentarse, y tiene que ser atendido en las funciones fisiológicas básicas como ir al baño y comer, entre muchas otras. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en auto del 2 de octubre de 2001 (fl. 46 cdno. ppal.); el 1º de marzo de 2002, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 112 y 113 cdno. ppal.) y, por último, en proveído del 24 de julio de 2003, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 205 cdno. ppal.). 1.3. La institución demanda se opuso a las súplicas del libelo demandatorio, en los siguientes términos (fls. 31 a 38 cdno. ppal.): 1.3.1. Es cierto que el menor ingresó al hogar comunitario de Bienestar “La

Campanita”, administrado por la Asociación Amor y Paz, no obstante no se encontraba inscrito en ningún hogar infantil perteneciente al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, ya que luego de verificar se constató que éste era atendido en ese hogar que, se insiste, era administrado por la Asociación de Padres de Familia Amor y Paz. 1.3.2. La madre comunitaria tan pronto advirtió que el menor tenía mucha saliva en la boca lo llevó al Hospital Pablo Tobón Uribe. 1.3.3. Las asociaciones de hogares comunitarios poseen personería jurídica, para que mediante la supervisión continua del ICBF atiendan menores de 0 a 7 años, en lugares que cuentan con una madre comunitaria que les brinda cuidado. El ICBF contrata con esas asociaciones por medio de un negocio jurídico especial regulado en la ley 7 de 1979, denominado contrato de aportes, en virtud del cual la madre comunitaria recibe una contraprestación. 1.3.4. La ley no le impone al ICBF la obligación de crear, vigilar, capacitar y controlar los hogares infantiles ni su personal adscrito, de manera que son éstos últimos los llamados a responder por los daños que se causen en sus instalaciones o por cuenta del servicio suministrado. 1.3.5. De otro lado, la madre comunitaria no es un agente del ICBF pero, en caso de que así fuera considerada, cabe precisar que le era imprevisible e irresistible saber que el niño iba a ingerir un objeto, toda vez que alguien pudo haber dejado olvidado el mismo, sin que pudiera ser advertida esa circunstancia. 1.4. Corrido el traslado para alegar de conclusión, intervino la parte actora para

reiterar los argumentos expuestos en el libelo petitorio (fls. 206 a 209 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 5 de junio de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Declaró la responsabilidad del ICBF ya que, en su criterio, existió una falla del servicio que le era imputable co