CE-05001-23-31-000-2001-01594-01(0978-11)-2011

CARGA DE LA PRUEBA - Contenido y alcance / NIVELACION SALARIALImprocedente. Carga de la prueba El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil regula la carga de la prueba, que permite establecer “a cuál de las partes se dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas”, las que deben ser pertinentes, eficaces y dirigidas a la defensa de los intereses propios. La prueba judicial como instrumento, es todo medio útil para llevar al Juez de los hechos investigados en un proceso al convencimiento, y certeza de su acaecer real. En esas condiciones, la prueba es la que le informa al Juez, cómo sucedieron los hechos, le indica las circunstancias e lugar, tiempo y modo como acaecieron en la realidad. Quiere decir, que habrá eventos en que para probar los hechos de la demanda es indispensable acudir a la prueba documental, la cual no podrá suplirse a través de los testimonios. En el sub-examine el demandante pretende probar mediante unos testimonios, que las funciones que cumplió como Chofer Mecánico, son las mismas que cumplen los funcionarios nombrados en el cargo de Conductor Mecánico, cuando para el efecto debió arrimar al proceso el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad, documento válido para acreditar su afirmación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01594-01(0978-11)

Actor: HECTOR HOYOS NARANJO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 25 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Héctor

Hoyos Naranjo contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 5170011-431 de 26 de mayo de 2001, proferido por el Coordinador del Grupo Administrativo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante el cual negó la petición de nivelación salarial del actor. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la accionada a la nivelación salarial a partir de 28 de noviembre de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2000; junto con el pago de los valores que legalmente le correspondan por concepto de primas de servicios, alimentación y subsidio de transporte y las prestaciones causadas durante todo el tiempo de servicio y que no se le hayan reconocido o suministrado oportunamente; el reajuste correspondiente de conformidad con el índice de precios al consumidor; y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 01914 de 27 de agosto de 1981, el actor fue nombrado en

provisionalidad en el cargo de Chofer Mecánico, Código 6010, Grado 08 a partir de 1° de septiembre de 1981. A medida que transcurrió el tiempo al demandante le fueron subiendo el Grado en diferentes actos, cada vez que era calificado por servicios y como la misma arrojaba resultados positivos, logró llegar hasta el Grado 11, alcanzando el grado de los Conductores Mecánicos e igualmente devengando el mismo salario $226.338 mensuales para el año de 1995. El actor cumplía una jornada de lunes a viernes en horario comprendido entre las 8.00 a.m., a las 5.00 p.m. y en la actualidad se encuentra pensionado mediante Resolución No. 008662 de 16 de julio de 1999. Las funciones dentro de las cuales se prestan los servicios de Chofer Mecánico en la Entidad, son las mismas de quienes prestan sus servicios como Conductores, recibiendo una asignación superior ($450.499) a la que devengó el demandante. Los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, están clasificados como trabajadores oficiales y empleados públicos y están debidamente clasificados por grados y tienen una asignación salarial acorde con sus funciones. El actor a pesar de tener determinadas las funciones como Chofer de acuerdo al Grado 11 con una asignación salarial mensual de $601.045, cumple las establecidas para los Conductores Mecánicos en el Grado 15, quienes reciben una asignación mensual de $746.000. La discriminación o desnivelación salarial a la que se hallaba sometido el demandante es injusta, pues no obedece a sanos y científicos criterios que

consagre la Ley, sino al mal manejo de la accionada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución, artículos 2°, 13, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125; Ley 443 de 1998, artículos 2°, 16 y 30; Ley 6ª de 1945, artículo 5°; Decreto 1042 de 1978, artículo 13. (Fls. 52-61) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (Fls. 66-73), con fundamento en lo siguiente: Afirma que la División de Recursos Humanos a nivel nacional del Instituto según da cuenta el Oficio No. 012682 de 16 de abril de 1998, le informó al demandante que “a trabajo igual salario igual” y además que: “el Decreto No. 2042 de 1995 que fijó la actual planta de personal del ICBF, se ajusta a los parámetros fijados por la normatividad vigente sobre nomenclatura y salario, teniendo en cuenta el presupuesto de la Entidad.” Igualmente la sede nacional le hace claridad al fallo de tutela T-519 de 15 de octubre de 1997 de la Corte Constitucional, referente a la igualdad salarial frente a trabajo igual y sobre el particular se le informó que previa consulta elevada a la Función Pública, quien se pronunció mediante escrito de 3 de febrero de 1998, indicando que la sentencia del Alto Tribunal “tenía implicaciones interpartes (…) a la luz de lo prescrito por el artículo 36 del Decreto No. 2591 de 1991.”

El Oficio acusado por el actor no es propiamente un acto administrativo, toda vez que toda actividad del órgano administrativo es entendida como acto administrativo, pero sólo en algunos casos son relevantes y decisorios. En virtud de lo anterior el Oficio de 29 de marzo de 2001 (acto acusado) no tiene razón de ser, pues no crea situación irregular alguna por la presunta violación al derecho fundamental a la igualdad. Por lo mismo no es procedente pedir su nulidad, máxime que desde 1998 ha venido presentando peticiones en igual sentido al punto que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 6 de noviembre de 1998, resolvió negar la acción de tutela presentada por el actor en que solicitaba la nivelación salarial a que alude en el presente proceso. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2010, negó las súplicas de la demanda (Fls. 124-133) con los siguientes argumentos: Quien procure una nivelación salarial arguyendo que la función que cumple es igual a la de otros servidores de la misma Entidad, pero que sin embargo recibe trato salarial y prestacional desigual, debe acreditar identidad de funciones y cumplimiento de los requisitos que exige la Ley para ocupar el cargo de mayor salario. En el presente caso, el actor no aportó el Manual de Funciones y Requisitos que contenga la descripción de las labores que desempeñaba como Conductor Mecánico, Código 5310, Grado 11 y que permita realizar un cotejo con las que

ejercían otros funcionarios de la Entidad, con el objeto de saber si eran entre sí exactamente iguales. Además no se demostró que el accionante cumpliera con las exigencias señaladas en el Decreto 339 de 1995 para ocupar el cargo de Conductor Mecánico, Grado 15, pues desde la demanda admite que solo tiene un grado de escolaridad de quinto de primaria y esa disposición prevé que: “para los grados 10 en adelante, aprobación de cuatro (4) años de educación secundaria.” Por lo anterior negó las súplicas de la demanda, como quiera que estando a cargo del actor el deber de probar su dicho para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado no cumplió con la carga probatoria, incurriendo así en una inercia procesal. EL RECURSO La parte actora de folios 135 a 136 interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda. Manifiesta su total desacuerdo con la decisión del Tribunal, por considerar que se encuentra debidamente probado en el proceso mediante los testimonios que el actor durante toda su vida laboral en el Instituto desempeñaba la misma labor, como era conducir los vehículos de la Entidad acusada. Por tanto no es necesario el Manual de Funciones y Requisitos Exigido por el A-quo para establecer que se produjo la alegada desnivelación salarial, sin embargo de manera oficiosa allega algunas pruebas. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 148 a 152, solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar

proferir decisión inhibitoria. El actor en repetidas ocasiones presentó peticiones a la Entidad reclamando la nivelación salarial de que fue objeto con ocasión de la expedición del Decreto 339 de 1995, “por el cual se modificaron los requisitos mínimos para los empleos de la rama ejecutiva en el orden nacional” y el Decreto 2042 de 1995, “por el cual se aprueba el Acuerdo No. 016 de agosto 17 de 1995, que establece la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar” en las que ha fundamentado su inconformidad por la reclasificación de su empleo de Conductor Mecánico 610-09 a Conductor Mecánico 5310-11 como aspira. Cada vez que el demandante presentó una petición (lo que ha incluido una acción de tutela), la administración se pronunció, logrando de esta manera revivir los términos y demandado la última de ellas. En esas condiciones considera claro que el término para su reclamación está vencido, de un lado frente a la primera respuesta que la obtuvo en el mes de abril de 1998, la acción debió ejercerla a más tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes, sin embargo la acción se presentó el 4 de junio de 2001, cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba más que caducada. Por lo anterior es que presentó nueva petición, que fue resuelta por la administración el 26 de marzo de 2001 con lo que pretendió revivir términos, razón por la cual, la decisión debe ser inhibitoria. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales causadas por la aplicación de lo previsto en los Decretos 339 y 2042 de 1995, durante el tiempo comprendido entre el 28 de noviembre de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2000. ACTO ACUSADO Oficio No. 51700-11-431 de 26 de marzo de 2001, proferido por el Coordinador del Grupo Administrativo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por el cual negó la petición de nivelación salarial durante el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1996 a 30 de diciembre de 2000. (Fls. 3-4) DE LO PROBADO EN EL PROCESO El actor prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 6 de septiembre de 1978 hasta el 16 de agosto de 1999, ocupando el cargo de Conductor Mecánico, Código 5310, Grado 11 de la División Administrativa, como da cuenta la probanza obrante a folio 17. Mediante Resolución No. 014977 de 9 de agosto de 2000, CAJANAL le reconoció al demandante la pensión de jubilación efectiva a partir de 16 de agosto de 1999, fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio. (Fls. 5-9) El Instituto Colombiano de Bienes Familiar, le negó al demandante el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, mediante los siguientes actos:  Oficio No. 011669 de 15 de abril de 1998. (Fls. 10)  Oficio No. 050672 de 18 de febrero de 1999. (Fls. 4)

 Oficio No. 51710-371 de 18 de febrero de 1999. (Fls. 9)  Oficio No. 5170011-431 de 29 de marzo de 2001. (Fls. 3) ANÁLISIS DE LA SALA De la Carga de la Prueba El A-quo negó las súplicas de la demanda por considerar que no se probó en el curso del proceso que cumpliera con los requisitos del cargo de Conductor Mecánico y que cumpliera las mismas funciones que desempeñaba el cargo de Chofer Mecánico, para lo cual era esencial aportar el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad. El actor por su parte afirma que no era necesario arrimar el referido Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad, por considerar que los testimonios claramente dan cuenta que las funciones eran las mismas. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, con relación a la carga de la prueba, prevé: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Esta norma señala la importancia que en un proceso enmarca la parte probatoria, pero no determina a cuál de los sujetos procesales corresponde la actividad probatoria, más bien parecería indicar que ambas partes deben velar por suministrar el material probatorio requerido en el proceso, por consiguiente podría entenderse que la norma bajo estudio adopta el criterio que la Doctrina y la Jurisprudencia han denominado “la carga dinámica de la prueba”,1 pues ambas partes deben aportar material probatorio al proceso judicial y más aún aquella que

reclama un derecho, quiere decir, que es deber de las partes demostrar en el proceso todos los hechos en los que fundamentan sus pretensiones. La Corte Constitucional en sentencia C-790 de 20 de septiembre de 2006, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, sobre la carga de la prueba, indicó: 1 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez, sentencia de 30 de enero de 2001, Expediente No. 5507. “4. El contexto de la norma acusada y su sentido dentro de las reglas de distribución de la carga de la prueba. La estructura del proceso determina entonces que cada parte tendrá la posibilidad de defender su interés en el proceso y contará con la garantía de contradicción y defensa frente a los actos de su opositor. Para ello, además de la fuerza argumental, las partes tendrán en su haber la facultad de utilizar los diversos medios de prueba previstos en las normas de procedimiento, en el entendido que, conforme a los artículos 29 de la Constitución Política y 174 del Código de Procedimiento Civil, la decisión judicial deberá estar basada en pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso. Por tanto, dados los extremos en que se encuentran demandante y demandado respecto del objeto de la litis, la carga de la prueba opera como regla de distribución procesal en la demostración de los hechos que le interesan a cada parte y que, como ya señaló la Corte, en nada afecta la presunción de buena fe y el derecho de igualdad: “Pero en esa relación indirecta entre el demandante y el demandado no puede dársele una particular eficacia al artículo

83, porque, sencillamente, el uno y el otro están en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: ésta se presume en ambos. Pero, aun aceptando que el artículo 83 fuera aplicable a los procesos, habría que concluir que la presunción de buena fe de los particulares nada nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella se predica tanto del actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones que proponga. En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones jurídicas. Librada sólo a la buena fe la demostración de las obligaciones, pretendería el acreedor, basado en su buena fe, que se aceptara la existencia de ellas, exclusivamente por su dicho; y de análoga manera, podría el deudor aspirar a que se admitiera su propia versión, también basándose en su buena fe, para demostrar que nunca existieron las obligaciones o que se extinguieron.”2 2 Sentencia C-023 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía. Así, sin perjuicio del papel que se ha otorgado al juez en la búsqueda de la

verdad dentro del procesalismo contemporáneo,3 las normas de procedimiento civil se han basado en tres reglas generales sobre la carga de la prueba, que explica con claridad Rocha Alvira de la siguiente manera: “a) Onus probandi, incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción; b.) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si este no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su demanda.”4 Como señala Rocco,5 la carga de la prueba no apunta a que una parte deba probar más que la otra, sino al interés que cada una tenga, según su posición en la respectiva relación jurídica, en la demostración de los hechos a los cuales el ordenamiento objetivo reconoce los efectos jurídicos deseados. Por tanto, en la medida que ambas partes llegan al proceso en igualdad de condiciones, como personas libres unas de otras,6 la carga de la prueba impone compromisos distintos a cada una de ellas en la protección o defensa de sus intereses. Al demandante el deber de acreditar que su contraparte se ha obligado por la ley o por su voluntad a un determinado comportamiento que debe declararse o cumplirse (hecho constitutivo); al demandado la demostración del hecho modificatorio, extintivo o impeditivo del nacimiento de la obligación reclamada.

Así, desde la perspectiva del Artículo 29 de la Constitución Política y para la defensa de su interés particular dentro del proceso, cada parte tiene la facultad de acercarse a los medios de prueba desde dos perspectivas distintas: (i) para solicitar y aportar aquéllas pruebas que apoyan su causa -donde asume la inacción o desaciertos en ese cometidoy (ii) para conocer y contradecir las que pretenden oponerse en su contra. Una vez practicadas, las pruebas pasarán a ser parte del proceso (principio de comunidad de la prueba) y deberán ser analizadas por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica o persuasión racional acogidas por nuestro ordenamiento procesal: (…)” 3 En la sentencia C-102 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 4 ROCHA Alvira, Antonio. De La Prueba en Derecho. Ediciones Lerner, Bogotá, 1967. p. 72. Sobre estas reglas puede verse en extenso la Sentencia C-070 de 1993. En la Sentencia C-202 de 2005, la Corte también señaló al respecto: “En este campo, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el Derecho Romano, conforme a los aforismos “onus probandi incumbit actori”, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y “reus in excipiendo fit actor”, es decir que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa. (M.P. Jaime

Araújo Rentería) 5 Rocco Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II. Parte General. Temis, Bogotá, 1983. 6 Rocha Alvira, op. cit. página 65. En esas condiciones el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil regula la carga de la prueba, que permite establecer “a cuál de las partes se dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas”, las que deben ser pertinentes, eficaces y dirigidas a la defensa de los intereses propios. En sentido estricto, la prueba judicial como instrumento, es todo medio útil para llevar al Juez de los hechos investigados en un proceso al convencimiento, y certeza de su acaecer real. En esas condiciones, la prueba es la que le informa al Juez, cómo sucedieron los hechos, le indica las circunstancias e lugar, tiempo y modo como acaecieron en la realidad. No obstante lo anotado, no se puede perder de vista que la regla de apreciación antes anotada es consonante con lo previsto en el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: “Limitación de la eficacia del testimonio. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la Ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. (…)” (Se destaca) Quiere decir, que habrá eventos en que para probar los hechos de la demanda es indispensable acudir a la prueba documental, la cual no podrá suplirse a través de los testimonios. En el sub-examine el demandante pretende probar mediante unos testimonios, que las

funciones que cumplió como Chofer Mecánico, son las mismas que cumplen los funcionarios nombrados en el cargo de Conductor Mecánico, cuando para el efecto debió arrimar al proceso el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad, documento válido para acreditar su afirmación. En esas condiciones, como el actor no probó los hechos en que fundamenta sus pretensiones, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Héctor Hoyos Naranjo contra el Instituto de Seguros Sociales. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA