CE-05001-23-31-000-2001-01960-01(2348-11)-2012

INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / TERMINAR NOMBRAMIENTO - No requiere motivación El cargo de infracción a las normas en las que el acto acusado debía fundarse, específicamente a los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa, no puede prosperar, porque: no se probó que el demandante hubiere sido nombrado como consecuencia de la superación de un concurso de méritos y, por ende, no goza del fuero de estabilidad propio del sistema de carrera administrativa; el retiro del actor obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, expresamente consagrada en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, decisión administrativa que se presume expedida en aras del buen servicio público, y en el expediente no obra ninguna prueba que desvirtúe tal presunción; como quedó visto, la provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en si misma el derecho a que la persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento como consecuencia de tal proceso de selección, puesto que ni la Ley 443 de 1998 ni sus decretos reglamentarios condicionaron el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos; la permanencia del demandante en el cargo por encima del término de cuatro meses previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, pues dicha circunstancia no modifica la condición legal de provisionalidad; (v) acorde con la constancia suscrita por el Jefe del Departamento de Servicios y Personal del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, desde la desvinculación del actor el cargo de Profesional Universitario adscrito a la

Subdirección Ambiental no fue provisto con otro empleado y sus funciones fueron asignadas a la persona que ocupaba la otra plaza, por lo que no puede afirmarse afectación en la prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01960-01(2348-11)

Actor: JAIRO ALEXANDER OSORIO SARAZ

Demandado: AREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jairo Alexander Osorio Saraz contra el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en procura de obtener su reintegro al cargo de Profesional Universitario adscrito a la Subdirección Ambiental y el pago de los salarios y prestaciones causados desde la fecha de su retiro.

2. PRETENSIONES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jairo Alexander Osorio Saraz solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 064 de 19 de febrero de 2001, por la cual el Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá resolvió terminar la

provisionalidad del actor en el cargo de Profesional Universitario adscrito a la Subdirección Ambiental y, consecuencialmente, declarar la insubsistencia de su nombramiento. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, y condenar a la entidad demandada al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permanezca retirado del servicio, debidamente actualizados con base en el índice de precios al consumidor, acorde con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Reclamó además el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 176 ibídem y condenar en costas a la entidad demandada.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: Por medio de la Resolución No. 363 de 21 de septiembre de 1999 el Gerente del Área Metropolitana del Valle de Aburrá nombró en provisionalidad al actor para desempeñar el cargo de “Ingeniero Forestal adscrito a la Gerencia Ambiental”, sin especificar cuál era el término de duración de tal nombramiento. El señor Osorio Saraz tomó posesión el día 4 de octubre de 1999.

En el sistema de nomenclatura de empleos de la entidad demandada, adoptado por la Junta Metropolitana mediante Acuerdo No. 011 de 16 de julio de 1999, el cargo para el que fue nombrado el actor corresponde al de Profesional Universitario adscrito a la Subdirección Ambiental.

El 19 de febrero de 2001 el Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá expidió la Resolución No. 064, declarando terminada la provisionalidad del actor e insubsistente su nombramiento, decisión que le fue comunicada por la Jefe del Departamento de Servicios y Personal mediante oficio suscrito el día 20 del mismo mes y año. Una vez el actor fue retirado del servicio, en documento fechado el 23 de febrero de 2001 la entidad demandada liquidó sus prestaciones sociales, señalando que su última asignación salarial ascendió a $1.832.655 mensuales.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se citaron los artículos 29, 122 y 125 de la Constitución Política; 8° de la Ley 443 de 1998, 28 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y 7° del Decreto 1572 de 1998.

El apoderado del actor afirmó que el acto acusado está afectado de las siguientes causales de nulidad: 4.1.- Violación de la norma superior: Derecho fundamental al debido proceso En primer lugar señaló que en el acto acusado explícitamente la administración reconoció que en la resolución de nombramiento no se estableció plazo alguno de duración de la provisionalidad, a partir de lo cual sostiene que tal término se tornó en indefinido, que no en ilimitado, por las siguientes razones: (i) la provisión del empleo se hizo hasta tanto se convocara el concurso correspondiente, lo que permitiría designar a quien por méritos obtuviera tal derecho, y (ii) la necesidad del servicio, expresada en su funcionamiento continuo, imponía que mientras se

tramitaba el concurso el cargo debía ser ejercido por un funcionario. Agregó que cuando la administración decidió poner término al nombramiento en provisionalidad, afectando al actor, debió implementar el procedimiento previsto en los artículos 28 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, es decir, notificar al interesado del inicio de la actuación, darle la oportunidad de expresar sus opiniones y de solicitar pruebas, darle noticia de la decisión y permitirle interponer los recursos procedentes; sin embargo, en este caso todo ese trámite simplemente se pretermitió. 4.2.- Falsa motivación y falta de competencia temporal Explicó que el caso del demandante no se subsume en los supuestos del artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, por las siguientes razones: (i) No se cumple el requisito consistente en que en el acto de nombramiento se consigne el término de la provisionalidad, pues en este evento la designación se hizo en forma indefinida, que no ilimitada, tanto es así que la provisionalidad se mantuvo desde el mes de septiembre de 1999 hasta febrero de 2001, sin solución de continuidad y sin que mediara acto que estableciera prórrogas; (ii) el segundo supuesto de la norma exige que el término inicialmente señalado en el acto de nombramiento no se haya vencido, para que el nominador pueda terminarlo en forma anticipada, de lo que se colige que la facultad prevista para el nominador tiene un marco temporal que delimita la posibilidad de su ejercicio y si se hace uso de ella después del vencimiento del plazo es claro que la

administración carecería de competencia temporal. 4.3.- Además de las anteriores causales de nulidad, basado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el apoderado del actor manifestó que en este caso se vulneró su derecho a la estabilidad relativa, porque ocupaba un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, a pesar de no estar inscrito en el respectivo escalafón. Indicó que la desvinculación del demandante no obedeció a necesidades del servicio, ni pretendió mejorarlo, y advirtió que la administración no podía hacer uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción respecto de un empleo de carrera ocupado por un funcionario nombrado en provisionalidad, a menos que hubiese demostrado una justa causa para ello. 5.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada del Área Metropolitana del Valle de Aburrá se opuso a las pretensiones, por considerar que carecen de fundamento jurídico. Además expuso las siguientes razones de defensa: Durante el lapso en que el demandante se desempeñó como Profesional Universitario de la Subdirección Ambiental, en el Área Metropolitana no hubo concurso de méritos para proveer dicho cargo de manera definitiva, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad parcial de la Ley 443 de 1998 y porque la Comisión Nacional del Servicio Civil aún no estaba conformada, esa es la razón para que, pasados cuatro meses de su posesión, al señor Osorio Saraz no se le hubiera dado por terminado su nombramiento provisional y el mismo se hubiera prolongado por un término superior al previsto por la ley. El nombramiento en provisionalidad no otorga una estabilidad en el cargo a quien

lo ejerce, como si la tiene quien accedió al mismo mediante concurso de méritos. En este asunto no se puede predicar falta de competencia en razón del tiempo, por cuanto la actividad de la administración para decidir conforme a derecho no tiene vencimiento y, por tanto, la entidad podía producir el acto enjuiciado en cualquier momento. Finalmente propuso la excepción que denominó inexistencia de la obligación, argumentando que el Área Metropolitana del Valle de Aburrá no tiene la responsabilidad de reintegrar ni indemnizar al demandante, puesto que la actuación administrativa se surtió con sujeción a las normas vigentes y sin violentar ninguno de sus derechos.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, por cuanto en su concepto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, exponiendo además los siguientes argumentos: En relación con el cargo de falsa motivación señaló que en este caso no se demostró que al expedir el acto enjuiciado el ente municipal tuviera un ánimo diferente a la mejora en la prestación del servicio. En el expediente no obra documentación o declaraciones que prueben lo contrario y el interrogatorio rendido por el actor nada evidenció al respecto. Tampoco se advirtió en la demanda que otras personas hubieren entrado a ocupar el cargo del demandante, sin cumplir el perfil para el empleo o desmejorando la prestación del servicio público.

Agregó que aunque en el libelo se alegó que el acto de nombramiento provisional debía consagrar el término o plazo de ocupación, lo que en el caso del actor no

ocurrió, lo cierto es que no se aportó copia de la resolución que lo designó en el cargo de “Ingeniero Forestal adscrito al Departamento de Control y Vigilancia de la Unidad Ambiental” de la entidad accionada, incumpliendo con ello la carga de la prueba impuesta por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al cargo de nulidad por falta de competencia manifestó que tampoco prospera, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 19 numeral 2º de la Ley 128 de 1994, que faculta al Director del Área Metropolitana para vincular y remover el personal con sujeción a las normas vigentes sobre la materia. Afirmó que no existe vulneración a las normas legales invocadas ni al debido proceso, pues la entidad hizo uso de una facultad discrecional asignada frente a un funcionario que no estaba inscrito en carrera administrativa, por lo que carecía de fuero de estabilidad laboral. Finalmente decidió que no procede la condena en costas, atendiendo el contenido del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el 171 del Código Contencioso Administrativo, y la conducta asumida por las partes.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria bajo los siguientes argumentos: En primer lugar advirtió que en el fallo impugnado no se consideró la nueva regulación para los nombramientos en provisionalidad, contenida en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. Tales normas variaron la situación de los

servidores públicos que se encontraban en esa circunstancia, pues exigen que cuando se dé por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse su término, el acto administrativo correspondiente debe ser motivado (artículo 10 del Decreto 1227 de 2005). Indicó que en este caso la indeterminación del tiempo de duración de la provisionalidad en el cargo tornó en atípica la situación del actor, razón por la que era necesario que la administración definiera si la terminación de la provisionalidad se hacía por vencimiento del término de duración o antes que ello ocurriera. Los supuestos fácticos de este asunto hacen imposible la primera alternativa, por ende, solo procede la segunda opción. A partir de lo anterior concluyó que, por mandato legal, la administración debió motivar el acto que terminó la provisionalidad del demandante, como ello no ocurrió, la resolución atacada resulta viciada en su validez por la falta de motivación aludida, lo que impone acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 24 de febrero de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante (fl. 168). Posteriormente, por auto de 24 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 170), etapa procesal en la que los apoderados del actor y de la entidad demandada guardaron silencio.

Por su parte, el Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada y rindió concepto en los siguientes términos:

Aclaró que, teniendo en cuenta la fecha de expedición del acto acusado (19 de febrero de 2001), la normatividad aplicable a este caso está contenida en el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, que autorizó a la administración para vincular personas a través de la figura de la provisionalidad, señalando que cuando se tratara de vacancia definitiva, en principio, procedía por cuatro meses y, según el parágrafo, no podía prorrogarse, salvo la excepción contemplada en el artículo 10 ibídem, esto es, teniendo en cuenta que fuera el resultado de un ascenso en periodo de prueba en un empleo de carrera, evento en que el encargo o el nombramiento provisional tendría la duración de dicho periodo más el tiempo necesario para determinar el retiro del mismo. Advirtió que la entidad terminó la provisionalidad del demandante teniendo en cuenta que no había cumplido los requisitos legales para permanecer en el empleo, esto es, haber aprobado el concurso de méritos. De igual forma indicó que aunque en el acto de nombramiento la entidad no fijó un término de duración de la provisionalidad, se debía entender que esta tenía un plazo máximo de cuatro meses, y como no pudo proveer los cargos de carrera administrativa en propiedad por no estar conformada la Comisión Nacional del Servicio Civil, decidió darla por terminada por estar vencido el término, teniendo en cuenta que la administración no la prorrogó, razón por la cual podía finalizarla en cualquier momento, al tenor de lo consagrado en el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998. Con fundamento en lo anterior afirmó que la figura de la provisionalidad no le

otorga al servidor una estabilidad absoluta sino relativa y, atendiendo la regulación citada, es cierto que la entidad podía terminarla en cualquier tiempo. Señaló que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 no es aplicable en este caso, porque no estaba vigente cuando se adoptó la decisión enjuiciada, toda vez que comenzó a regir a partir del 25 de abril de ese año, y que, en todo caso, la entidad motivó el acto administrativo cuya nulidad se solicita. Finalmente adujo que el demandante no demostró que la decisión administrativa no correspondiera a necesidades del servicio, teniendo la carga de la prueba, por lo que no se desvirtuó la legalidad del acto. Para resolver, se

V. CONSIDERA

1. Problema jurídico La Sala deberá determinar si la Resolución No. 064 de 19 de febrero de 2001, por medio de la cual el Director del Área Metropolitana del Valle de Aburrá terminó la provisionalidad del actor en el cargo de Profesional Universitario adscrito a la Subdirección Ambiental y declaró la insubsistencia de su nombramiento, se ajusta a derecho, o si por el contrario está afectada de nulidad por la configuración de las causales relacionadas con la violación de las normas en las que debía fundarse, falsa motivación y falta de competencia temporal. 2.- Marco Jurídico En el ordenamiento jurídico Colombiano existen previsiones que claramente señalan que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto.

Así, encontramos que el artículo 107 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 19731 señalaba: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. El artículo 125 de la Constitución de 1991 estipuló que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Para la fecha de expedición del acto acusado (19 de febrero de 2001) se hallaba vigente la Ley 443 de 19982, que en su artículo 3° previó que sus disposiciones serían aplicables, entre otros, a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados. Respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, así como al término de duración de los mismos, la citada ley consagró lo siguiente: Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el

encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no 1 “Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”. 2 Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones." seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. (Subraya la Sala). (…) Artículo 10º.- Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con

período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil3. A su turno, los artículos 4º y 7º del Decreto 1572 de 5 de agosto de 19984 preceptuaron: Artículo 4º.- Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2504 de

1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una

persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. (…) Artículo 7º.- El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto 3 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-368

de 1999. 4 “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. (Se subraya). De acuerdo a lo anterior, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas de la desvinculación. Situación distinta se presenta a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, acorde con la cual la motivación del acto que disponga el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es requisito de su esencia, de tal manera que la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. 3.- Marco jurisprudencial En primer lugar debe aclararse que frente al tema de los empleados provisionales la posición de la Sección Segunda no siempre ha sido uniforme, pues mientras la Subsección “A” sostenía que el acto por medio del cual se retira del servicio a un

funcionario nombrado en provisionalidad debe motivarse, así sea sumariamente, la Subsección “B” afirmaba que tal decisión no requería motivación. Ante esta panorámica, en la sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso No. 1834-01, con ponencia del Doctor Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”, por las siguientes razones: (i) De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y (ii) de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. En pronunciamientos posteriores5 la Sección Segunda ha afirmado que el nombramiento en provisionalidad no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año, dar por terminada la relación laboral mediante acto que no requiere ser motivado, incluso antes del vencimiento del periodo de la misma, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. En esta oportunidad la Sala reitera los argumentos que soportan dicha tesis6, los que en síntesis se contraen a lo siguiente:  No es posible equiparar la situación del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar de manera transitoria un cargo de

carrera administrativa, con la de aquel que se sometió a las etapas que conforman el proceso selectivo, demostrando su idoneidad personal e intelectual para el ejercicio de la función. En el primer caso, al no haber superado un concurso de méritos, no es posible predicar de quien se encuentre nombrado en provisionalidad la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa.  La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Así, esa misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del 5 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias proferidas en las siguientes fechas: (i) 12 de marzo de 2009, expediente No. 1012-05, C.P. Luís Rafael Vergara Quintero; (ii) 1° de marzo de 2012, expediente No. 0542-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y (iii) 19 de abril de 2012, expediente No. 2462-11, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 La cual resulta aplicable al caso concreto, considerando que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que, por el hecho de tratarse

de un cargo clasificado como de carrera administrativa, el nominador se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Vale decir, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. En tales condiciones, “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (Artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del Decreto 1572 de 1998).”7.  Considerando que los empleados provisionales no ingresaron al servicio en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento se produjo porque tenían derechos de carrera. Conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por

sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad8.  La provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no envuelve en si misma el derecho a que la 7 Sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente No. 5737-2005, actor: Gloria Amparo Alzate Agudelo, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 8 Sentencia de 17 de abril de 2008, expediente No. 3197-2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento como consecuencia del concurso. A la anterior conclusión se llega porque no es ni ha sido voluntad del legislador condicionar el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos. Lo contrario, sería propiciar un fuero de estabilidad que va en contravía del mérito, pilar fundamental de la carrera administrativa, además se conferiría una estabilidad anormal que no propendería en muchos casos al mejoramiento del servicio.  No obstante, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento