CE-05001-23-31-000-2001-02258-01(0434-13)-2014

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC - Régimen de personal / RETIRO DEL SERVICIO - Causales / FACULTAD DISCRECIONALDirector General De los pronunciamientos se colige entonces, que en atención a la particular función que la entidad demandada tiene a su cargo, le es permitido a su Director General, actuar con cierta discrecionalidad en aquellos eventos en los que resulte inconveniente la permanencia de uno de sus agentes en el empleo; todo ello dentro de un marco de legalidad que si bien le otorga algunas facultades decisorias inmediatas, no constituye óbice para el respeto al derecho al debido proceso y a la defensa que le asiste a quien se pretende retirar del servicio. Así pues, para que el proceder del Director de la entidad esté desprovisto de toda arbitrariedad -por expreso mandato de la norma en comento - requiere el concepto previo de un órgano colegiado como lo es la Junta de Carrera Penitenciaria, hoy Junta Asesora y, de otra parte - por interpretación de la jurisprudencia Constitucional - es necesario que el funcionario sea oído previamente en descargos. RETIRO DEL SERVICIO - Debido proceso / DEBIDO PROCESO - Ejerció el derecho de defensa / JUNTA ASESORA - Concepto previo / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada Es preciso recordar que el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y la Resolución Nº 0969 de marzo 9 de 2000, no imponen el deber de formular cargos al Agente cuyo retiro solicita el Superior Jerárquico, como sucedería en un proceso disciplinario,

por lo que no es dable conferirle a quienes se encuentran en esa situación, ciertos derechos que la norma que rige el asunto en particular, no consagra. Así las cosas, palmario es para esta Sala que en caso de marras, se respetó el derecho al debido proceso, el demandante ejerció su derecho a la defensa, y con posterioridad a ello, fue debidamente desvinculado por inconveniencia. De otra parte, el acto de desvinculación del servicio del actor fue motivado en la inconveniencia de su permanencia en la entidad, previo concepto de la Junta Asesora, el cual quedó plasmado en el acta de reunión de Junta que obra en el expediente. En suma, los vicios que el demandante le endilga al acto administrativo acusado, no fueron debidamente acreditados en el proceso, y en esas circunstancias, el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo reviste, razón por la cual la decisión que se impone es la de confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones consignadas en párrafos anteriores.

FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 1994 - ARTICULO 49 / DECRETO 407

DE 1994 - ARTICULO 65

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-02258-01(0434-13)

Actor: JESUS ALFREDO SUAREZ JÁUREGUI

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC

I. ANTECEDENTES LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha once (11) de julio de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda instaurada por el señor Jesús Alfredo Suárez Jáuregui, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario - INPEC-.

1. Pretensiones: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jesús Alfredo Suárez Jáuregui, por conducto de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 01299 de mayo 7 de 2001, por medio de la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, decidió retirarlo de la entidad, por inconveniencia en el servicio.

A título de restablecimiento del derecho, depreca, se disponga y ordene su reintegro al cargo que se encontraba desempeñando al momento de ser desvinculado del servicio, o a uno de igual o superior jerarquía; se condene a la entidad demandada al pago de los salarios, prestaciones legales y extralegales, bonificaciones, y en general, de todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta que efectivamente sea reintegrado; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio entre la fecha de

retiro y de reintegro; se condene a la entidad al pago de perjuicios morales ocasionados por causa de su desvinculación; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en los artículos 176, 177, 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas a la parte demandada.

2. Fundamentos fácticos: Aduce el apoderado que desde el 5 de febrero de 1999, el demandante fue vinculado en periodo de prueba al servicio del INPEC, mediante la Resolución Nº 00395 de esa misma fecha, en el cargo de Dragoneante Código 5260 Grado 09.

Indica que una vez superado el periodo de prueba, la Dirección General del INPEC, “debió inscribir mediante resolución al demandante en el escalafón de carrera penitenciaria”1; razón por cual, considera que ostenta las calidades y beneficios propios de este tipo de vinculación laboral. No obstante, expresa, que mediante Resolución Nº 01299 del 07 de mayo de 2001, el Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario, resolvió retirarlo de la entidad por inconveniencia en el servicio. Relata que el actor fue desvinculado del servicio al habérsele endilgado responsabilidad y negligencia en el cumplimiento de sus funciones, por la fuga de un interno, en hechos ocurridos en el Hospital San Vicente de Paúl el 1º de enero de 2001, sin haberse realizado una investigación disciplinaria completa, previa a su desvinculación. Sostiene que con el mencionado acto administrativo, se vulneraron ostensiblemente sus derechos, pues para ser declarado inconveniente, por voluntad discrecional del Director General, debió haberse obtenido previamente un

concepto favorable de la Junta de Carrera penitenciaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994. Agrega que la Sentencia C108 de 15 de marzo de 1995, condicionó la exequibilidad de la mencionada norma a que la Junta de Carrera Penitenciaria realice una actuación administrativa que respete todos y cada uno de los elementos integrantes del debido proceso, lo que en su criterio, no ocurrió en los supuestos fácticos que motivaron la declaratoria de inconveniencia que hoy se demanda. 1 Folios 23 y 24. Alega que la existencia de falsa motivación en la resolución demandada, se evidencia en la equivocada interpretación y aplicación del artículo 2º de la Resolución Nº 873 del 17 de febrero del 2000, en concordancia con el artículo 48 numeral 4 del Decreto Ley 1890 de 1999, para los efectos del artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994, pues considera que para obtener un debido proceso, debe formularse un pliego de cargos claros y con la oportunidad procesal para su publicidad y contradicción, para obtener de la Junta Asesora un concepto determinado.

2. Normas violadas y concepto de violación: Como normas vulneradas cita los artículos 1, 2, 4, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125, de la Constitución Política; artículos 8, 10, 18 numeral 7º; 49 literal m, artículo 65, 83 numerales 7 y 8, 89, 99, 102, 103, 111 del Decreto 407 de 1994.

El concepto de violación que expone el apoderado del actor, en resumen, se contrae a lo siguiente: Precisa que su poderdante no tuvo la oportunidad procesal de una Junta de Carrera Penitenciaria que respetara su derecho a la defensa, pues no pudo ser escuchado durante el trámite de la actuación administrativa; solamente se le notificó la decisión sin la posibilidad material de controvertir los hechos que la fundamentaban. De igual manera expresa que, en su caso, debía formularse un proceso disciplinario completo y previo, que garantizara el debido proceso y en donde se hubiera atacado la presunción de inocencia hasta tanto no haya sido declarado culpable judicial y administrativamente.

3. Contestación de la demanda: De acuerdo con el auto de fecha cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002), “la respuesta a la demanda fue presentada extemporáneamente”. (Fl. 54).

4. La sentencia apelada: El Tribunal Administrativo de Antioquia Subseccíon Laboral de Descongestión, negó las súplicas de la demanda (Fls. 145 a 149 vto.).

Luego de resumir los argumentos de la demanda, su contestación, trámite, pruebas y alegatos, señala que el material probatorio obrante en el plenario, no arroja certeza sobre la inscripción del demandante en carrera penitenciaria, situación que le otorgaría el fuero de estabilidad equivalente al de la carrera del régimen ordinario, pues ellos son los destinatarios del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional, en el

sentido de que los funcionarios de carrera del INPEC debían ser oídos en descargos por la Junta de Carrera Penitenciaria, posteriormente convertida en Junta Asesora por el artículo 48 del Decreto 1890 de 1999, pues como está previsto en dicho artículo, sólo se requería el concepto previo del mencionado órgano; ello con la finalidad de no vulnerar el debido proceso del funcionario. Advierte que el apoderado de la parte actora supone la adquisición de derechos de carrera por parte del actor, pero no ejerce ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar tal condición o al menos, que la no inscripción obedeció a una omisión de la accionada. Como corolario de lo anterior, establece que teniendo en cuenta que la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, fue condicionada respecto de los funcionarios de carrera, a que se les oyera en descargos por la Junta de Carrera Penitenciaria, posteriormente convertida en Junta Asesora, con la finalidad de no vulnerar su derecho a la defensa ni el debido proceso, el primer supuesto, esto es, la condición de empleado con derechos de carrera, no se encuentra debidamente acreditado en el sub lite, por lo que en tales condiciones, podía ser retirado del servicio por inconveniencia sin más requisitos que el previo concepto de la Junta Asesora.

5. El recurso de apelación: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: Indica el recurrente que a su juicio, el acto administrativo por medio del cual se

desvinculó al demandante violó en forma ostensible los preceptos y postulados del debido proceso, pues durante la citación a la Junta Penitenciaria no se realizó una imputación concreta sobre los motivos por los cuales fue citado, sino que éste intuyó que se obedecía a la fuga, sin que exista constancia material de que fue ese el motivo real por el cual presentaba descargos. Considera que al demandante “le tocó presentar descargos, sin cargos que descargar, por lo que por sustracción de materia hacen que los mal llamados descargos rendidos sean una burla a los principios integrantes del debido proceso como la Publicidad y Contradicción” (Fl. 152). Arguye que el actor no tuvo la posibilidad de presentar pruebas ni de solicitarlas, mucho menos de controvertir las presentadas en su contra, por lo que considera que está frente a un formal y mal constituido derecho a la defensa, pues la sola presencia del demandante ante la junta, a que se le notificara su desvinculación, “a hablar especulaciones”, no garantiza en forma material el respeto al postulado constitucional del artículo 29 de la Constitución Política, denotando entonces, una desviación de poder, por cuanto el nominador no actuó conforme a los mandamientos o preceptos de Ley, sino más bien, en cumplimiento del querer de un superior, que sin investigación previa de los hechos ocurridos, coloca la fuerza de su poder en contra de la estabilidad, capacitación y buen servicio con el que contribuía el demandante. Por lo anterior, solicita se revoquen todos y cada uno de los acápites de la sentencia impugnada, se ordene la nulidad del acto administrativo Resolución

1299 de 07 de mayo de 2001 y se reintegre al demandante al cargo que desempeñaba al momento del retiro en iguales o mejores condiciones, ordenando el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo, declarando para todos los efectos legales que no existe solución de continuidad. (Fls.151 a 153)

6. Trámite en segunda instancia: Recibido el expediente proveniente del Tribunal Administrativo de AntioquiaSubsección Laboral de Descongestión, mediante auto de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), se admitió el recurso de apelación y se ordenó notificar al Agente del Ministerio Público en forma personal, y por estado a las otras partes

(Fl. 158). Corrido el traslado para alegar, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC, presentó alegatos en los siguientes términos (Fls. 165 y 166). Indica el apoderado que no era necesario que se formulara contra el actor un pliego de cargos y se le adelantara una suerte de proceso disciplinario, pues la facultad con base en la cual se lo retiró del servicio, obedece a competencias especiales que le fueron conferidas por la ley al Director General del INPEC, distintas de las propias del proceso disciplinario, siendo ésta, el ejercicio de la facultad de retiro, conforme a los términos del artículo 65 del Decreto 407 de 1994. Concluye que el debido proceso y el derecho a la defensa no fueron vulnerados al actor, porque el retiro no tiene carácter sancionatorio, pues no fue resultado de un proceso disciplinario.

Reitera los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y solicita confirmar la decisión del a quo.

6. Intervención del Ministerio Público: Una vez elaboró el recuento de los antecedentes de la acción, el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto al siguiente tenor: Precisa que la sentencia de primer grado se fundó en la ausencia de prueba sobre

la inscripción en carrera del actor, sin mencionar los motivos de nulidad invocados en la demanda. Sostiene que el impugnante manifiesta argumentos reiterados a lo largo del proceso, relativos a la violación del debido proceso, pero no se refiere al fundamento de la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que concluyó que lo decidido por la primera instancia, en lo referente al fondo de las motivaciones del asunto, no agravió al actor, lo que le causó ofensa fue la resolución del conflicto, pero no sus fundamentos. Con base en lo anterior, estima que el recurso interpuesto por la parte actora, carece de objeto, pues la cuestión decidida en la sentencia de primer grado tuvo unas consideraciones específicas y sobre éstas no se presenta argumento alguno. Establecido el problema jurídico a dilucidar, relaciona los hechos demostrados en el curso del proceso y concluye que el actor sí sabía del reproche que se le hacía y se manifestó sobre el asunto para el que fue convocado por la Junta Asesora. Considera entonces que, en efecto, hubo oportunidad para la defensa y conocimiento previo del motivo por el cual se le citó a descargos, razón por la que expresa que no le acude la razón a la parte demandante y debe mantenerse la

legalidad del acto acusado (Fls.165 y 166).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

1. Cuestión Previa: Antes de abordar el fondo del asunto, es preciso poner de presente que el recurso de apelación delimita el alcance de la decisión del fallador de segunda instancia, a las cuestiones que versen de manera específica, sobre la inconformidad del recurrente con lo resuelto por el a quo; razón por la que, cualquier nuevo argumento que desborde la órbita de la demanda, su contestación y la decisión de primer grado, o por el contrario, cualquiera que se encuentre presente en la decisión apelada y no sea atacado en el recurso de alzada, escapa de la esfera de decisión del Colegiado que conoce en segunda instancia.

Esta Corporación ha establecido el marco de decisión del juez de segunda instancia, así: “ Se advierte en primer lugar que en el recurso de apelación del demandante no controvierte ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia, pues cada uno de los cargos del recurso se dirigen a impugnar las leyes anuales del presupuesto nacional de las vigencias de 1994 a 1999 por la exclusión de ciertos conceptos dentro de la clasificación de los ingresos corrientes de la Nación para efectos de las transferencias a las entidades territoriales, así como a desvirtuar la legalidad de los documentos CONPES 2716-DNP-UIP-UDT de 30 de junio de 1994

(Plan de Inversiones y Transferencias Territoriales de 1995); 2757MINHACIENDA-MINSALUD-DNP-UDT de 11 de enero de 1995 (modificaciones al Plan Operativo Anual de Transferencias Territoriales para 1995) porque no incorporaron los recursos de la renta contractual de la Telefonía Móvil Celular, de acuerdo con la sentencia C-423 de 1995. Ninguna de estas pretensiones y el fundamento en que se basaron fueron objeto de la demanda, la cual como se advirtió, pretendía la nulidad del documento CONPES 056 de 20 de diciembre de 2001 que modifica la distribución del situado fiscal aprobada por el CONPES 053 de 2001 en relación con la vigencia fiscal de 2001. (…) En efecto, el marco de la decisión judicial en la segunda instancia lo constituyen la sentencia y el recurso de apelación. En el recurso de apelación la parte debe manifestar los motivos de inconformidad con la sentencia, de manera que el ad quem debe limitar su examen a esos aspectos, sin que tenga la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debían ser invocados en contra de la decisión. Por ello el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil determina que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique2. El demandante en este proceso ha olvidado que el recurso de apelación no constituye una oportunidad para plantear aspectos que no son propios del debate y que por lo mismo no fueron

objeto de estudio en la sentencia recurrida. Permitir que se proceda mediante el estudio de fondo de un recurso interpuesto en esos términos, constituiría una violación al deber de lealtad entre las partes, un irrespeto al debido proceso y un quebrantamiento al derecho de defensa de la parte contraria3, quien, en el sub judice ha participado en el proceso con la pretensión de defender la legalidad de la actuación demandada bajo el marco trazado por el demandante. Lo anterior es suficiente para confirmar la decisión del Tribunal, pues los argumentos en que ésta se funda no han sido controvertidos de manera alguna por el recurrente, de manera que no existe ninguna posibilidad de que puedan ser modificados o revocados por el superior en términos del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.”4 En ese orden de ideas, es claro que el pronunciamiento del fallador que conoce del recurso de alzada, se circunscribe únicamente a lo pretendido en la demanda y al contenido del escrito de apelación, tesis que ha sido confirmada en 2 Sentencias de 18 de marzo de 2001, Exp. 13683, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. y 25 de septiembre de 2006, Exp. 14968, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 3 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. 14403, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente (E): Martha Teresa Briceño de Valencia Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00355-01(16225) Actor: Departamento del Vichada Demandado: Ministerio de

Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación. pronunciamientos como el que se transcribe a continuación: “… resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”5. Así pues, cuando las normas los exigen, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez6…”7 De conformidad con lo esbozado entonces, el objeto de estudio de la Sala, como Juez Colegiado de segunda instancia, se limitara a los aspectos tratados por la parte actora en el escrito de alzada, que guarden relación con las pretensiones de la demanda y la decisión atacada por vía de recurso, dado que obrar en contrario,

sería vulneratorio del derecho defensa, entre otros de raigambre constitucional. Así las cosas, es evidente que el cargo atinente a la desviación de poder que en recurso de apelación el demandante le endilga al acto acusado, no podrá ser estudiado dado que al no formar parte de las pretensiones del recurrente, no pudo ser conocido por la parte demandada y en consecuencia ésta no tuvo oportunidad de controvertirlo. En este mismo sentido, las razones que adujo el a quo para denegar las pretensiones, respecto de las cuales la parte actora no expresó su inconformidad, 5 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 6 Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp: 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez. 7Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 21 de febrero de 2011. Rad.: 25000-23-26-000-1995-01692-01(20046). Actor: Mercedes Quimbay Galvis y otros. tampoco harán parte del tema de apelación.

2. Problema jurídico Establecido lo anterior, la Sala deberá determinar la legalidad de la Resolución Número 1299 de 0 7 de mayo de 2001, por medio de la cual, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -, retiró de esa entidad, por inconveniencia en el servicio, al señor Jesús Alfredo Suárez Jáuregui, quien hasta ese momento ostentaba el cargo de Dragoneante.

3. Del fondo del asunto: Para dilucidar la controversia puesta a consideración, inicialmente se plasmarán las normas que regulan el régimen de personal del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC-, en aras de determinar: i.) Si el retiro del demandante por inconveniencia en el servicio, fue realizado o no, con observancia del debido proceso y ii.) Si se garantizó plenamente su derecho a la defensa. 3.1. Marco normativo y jurisprudencial: El artículo 49 del Decreto 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, dispone como causales de retiro para sus empleados, las siguientes: “a) Declaración de insubsistencia del nombramiento; b) Renuncia regularmente aceptada; c) Supresión del empleo; d) Retiro con derecho a pensión; e) Por invalidez absoluta; f) Incapacidad profesional; g) Destitución; h) Edad de retiro forzoso; i) Abandono del cargo; j) Orden o decisión judicial; k) Muerte; l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado; m) Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de

Carrera Penitenciaria” (Subrayado fuera de texto) En Sentencia No. C-565/95, la Corte Constitucional declaró exequible, el artículo 49 literal m) del Decreto 407 de 1994, bajo el entendido de que se le permita al

empleado ejercer, ante la Junta de Carrera Penitenciaria, su derecho de defensa. Así mismo, el artículo 65 del citado decreto, consagra la posibilidad del retiro de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, a voluntad del Director General del Instituto, en cualquier tiempo, cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Vale la pena aclarar que esta norma fue cuestionada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, razón por la cual, la Corte Constitucional en Sentencia C-108/95, condicionó su exequibilidad, bajo los siguientes argumentos: “En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalias que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez

resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana. El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el

inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma.” Y posteriormente en sede de acción de tutela, la mencionada Corporación estableció lo siguiente sobre el particular: “Finalmente, la Sala recuerda que la desvinculación por razones del servicio es un trámite administrativo distinto de un proceso disciplinario formal, que permite al director del INPEC retirar en condiciones de flexibilidad a funcionarios de carrera penitenciaria y carcelaria escalafonados. La Corte en diversas ocasiones que anteriormente fueron comentadas dentro de esta misma providencia ha explicado que este trámite administrativo flexible, dentro del cual en todo caso debe haber espacio para ejercer el derecho de defensa y contradicción, y que exige un concepto de la Junta Asesora mencionada, encuentra su justificación constitucional en la naturaleza de las labores que han sido encomendadas al INPEC, la cuales, similarmente a lo que ocurre con otras entidades del Sector de Defensa y del de Seguridad del Estado, requieren del depósito de una confianza absoluta en cabeza de los servidores que materializan o hacen posibles las circunstancias de seguridad pública. Por ello se justifica un proceso ágil de retiro del servicio, sin exigencias exhaustivas en materia probatoria, de publicidad y de procedimiento.” 8 (Subrayado fuera de texto.) De los anteriores pronunciamientos se colige entonces, que en atención a la particular función que la entidad demandada tiene a su cargo, le es permitido a su Director General, actuar con cierta discrecionalidad en aquellos eventos en los que resulte inconveniente la permanencia de uno de sus agentes en el empleo; todo

ello dentro de un marco de legalidad que si bien le otorga algunas facultades decisorias inmediatas, no constituye óbice para el respeto al derecho al debido proceso y a la defensa que le asiste a quien se pretende retirar del servicio. Así pues, para que el proceder del Director de la entidad esté desprovisto de toda arbitrariedad -por expreso mandato de la norma en comento - requiere el concepto previo