CE-05001-23-31-000-2001-03209-01(22606)A-2003

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA

CONOCER DE LA APELACIÓN DEL AUTO / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo rechazó la demanda por indebida utilización de la acción. Antes de cualquiera otra consideración se resalta que la Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

PROBLEMA JURÍDICO: En él se plantea el interrogante de si ¿jurídicamente es viable que la decisión administrativa de no adjudicación de una invitación pública, porque la cuantía de las ofertas presentadas requerían el trámite de licitación pública, es demandable mediante la acción de reparación directa, es decir sin atacar la presunción de validez, para obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios?.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS

PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respecto a la acción de reparación directa el C. C. A. indica que es procedente, como lo dijo el A quo, cuando la causa del daño es o un hecho, o una omisión, o una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa (art. 86). Y en cuanto concierne con la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” el mismo código ha dicho que procederá en el evento en que la persona se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá ejercer esta acción con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que considera la perjudica y en consecuencia se le restablezca su derecho, es decir, se le indemnice y se reparen los perjuicios que la administración le pudo haber causado con su actuar (art. 85). De todo lo expuesto se concluye que si el defecto que imputa a la decisión “de no adjudicar una invitación pública” es de aquellas que refiere a la no adecuación del ordenamiento jurídico (violación de la ley) debe ejercitarse la “acción nulidad y restablecimiento del derecho”, una vez agotada la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

FUENTE DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / INAPLICACIÓN DEL

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO

[E]sta Corporación, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha dicho que cuando la fuente de un daño sea un acto administrativo, a diferencia de otras conductas administrativas, el juez no puede aplicar un régimen jurídico diverso al indicado en la demanda, porque el principio IURA NOVIT CURIA sólo se aplica cuando se trata de demandas que no controvierten la legalidad de los actos administrativos, y resulta que en el caso particular el demandante discute, disfrazadamente, la ilegalidad de un acto administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de febrero de 1995, Exp. S-123, C.P. Consuelo Sarria Olcos.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

FUENTE DEL DAÑO / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

[S]e colige, en primer lugar, que la conducta de la cual el demandante dice sufrir un daño está contenida en un acto administrativo, y que si se estima que en el mismo la administración incurrió en irregularidad por omisión debe atacarlo en su legalidad, pues las ilegalidades de los actos administrativos no pueden atacarse como si fueran conductas independientes, como lo pretende el demandante; la ilegalidad por omisión a la ley en un acto administrativo es precisamente, de ser veraz, una situación constitutiva de demandarse invocando la causal pertinente de nulidad, prevista en el artículo 84 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03209-01(22606)A

Actor: SERVICIOS INTEGRADOS DE SEGURIDAD COLOMBIANA LTDA.

(SINSERCOL)

Demandado: INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA (IDEA)

Referencia: APELACIÓN AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto proferido el día 14 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual rechazó la demanda, por el ejercicio indebido de la acción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Demanda: La presentó el apoderado judicial de SINSERCOL, en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 19 de septiembre de 2001, y la dirigió contra el Instituto para el Desarrollo de Antioquia “IDEA” (fols. 396 a 401 c. 1 ). Y se pretendió, entre otros, de una parte la declaratoria de responsabilidad administrativa del demandado por los daños causados al demandante con ocasión de la expedición de la Resolución de Gerencia 209-2001 de 27 de marzo de 2001 por la cual se decidió no adjudicar el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada a ninguno de los oferentes y de otra parte, en consecuencia, la condena al pago de los

perjuicios materiales y de todos los gastos del proceso (fol. 398 c.1). Las súplicas procesales se fundamentaron en los siguientes hechos:

1. El IDEA convocó el día 28 de febrero de 2001 a todas las personas que tuvieran interés en presentar propuestas en la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada en sus instalaciones ubicadas en la ciudad de

Medellín.

2. El 15 de marzo siguiente tal y como se consagró en los términos de referencia se recibieron propuestas de varias firmas entre ellas SINSERCOL cumpliendo los requisitos exigidos por el IDEA en los términos de referencia entregados.

3. El IDEA evaluó las propuestas desde el punto de vista económico, técnico y jurídico; la firma demandante en dicha evaluación tuvo un puntaje de 94,5955 puntos de 100 posibles, siendo la de mayor puntaje y por lo tanto debió asignársele el contrato.

4. Sin embargo, el IDEA decidió no adjudicar la invitación pública referida mediante la resolución de Gerencia 209-2001, sin argumentar razones de orden legal que evidenciaran un vicio o acto de ilegalidad, como lo exige la ley 80 de

1993.

5. Posteriormente el Gerente del IDEA procedió a contratar los servicios de la Policía Nacional, actividad que está prohibida por el Consejo de Estado; y luego el mismo demandado al advertir el error que había cometido contrató directamente los servicios de la firma VIGILAR, hasta sacar una nueva licitación pública, la cual culminó el 6 de julio de 2001, para comenzar a prestar el servicio el 1 de septiembre de 2001 (fols. 396 y 397 c.1).

B. PROVIDENCIA APELADA: El A quo rechazó de plano la demanda porque consideró que el demandante utilizó indebidamente la acción de reparación directa; destacó que el actor debió ejercitar la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, impugnado la presunción de validez del acto para luego pretender el resarcimiento de los perjuicios generados con aquel; agregó que la acción de reparación directa no es apta a pesar de que ambas acciones tienen el carácter de indemnizatorias, porque se diferencian entre sí por el origen o causa del daño. Precisó, en primer lugar, que la acción de reparación directa tiene su causa en una de las siguientes conductas: hecho, omisión, operación administrativa y/o la ocupación temporal o permanente del inmueble por trabajos públicos y, en segundo lugar, que la de “nulidad y restablecimiento del derecho” el daño tiene su causa únicamente en un acto administrativo. Y concluyó que la demanda es sustancialmente inepta (fols. 403 a 405 c. ppal).

C. RECURSO DE APELACIÓN: La actora inconforme con la decisión del Tribunal la recurrió y arguyó que el demandado omitió adjuntar o informar a los oferentes el presupuesto con el cual contaba la entidad para abrir la licitación y que por lo tanto es responsable, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, porque por ello se le ocasionaron daños, pues su oferta se encontraba en situación de privilegio para ser escogida por haber obtenido el mayor puntaje dentro de las propuestas presentadas.

Aseveró que la resolución por medio de la cual el demandado decidió “no

adjudicar la invitación pública para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada” no motivó o argumentó jurídicamente las razones por las cuales se tomó dicha determinación, e indicó que la ley 80 de 1993 no contempla la finalización de un proceso licitatorio con una “no adjudicación” sino que por el contrario señala que dicho proceso de selección debe culminar con la escogencia objetiva del contratista y la celebración del contrato. Finalmente apunta a que el acto de no adjudicación sin motivación seria y jurídica es equiparable a lo que la doctrina llama “ausencia de adjudicación” y citó doctrina colombiana para apoyar sus argumentos1 (fols. 406 a 408 c. p pal.). Para resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo rechazó la demanda por indebida utilización de la acción.

Antes de cualquiera otra consideración se resalta que la Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

A. PROBLEMA JURÍDICO En él se plantea el interrogante de si ¿jurídicamente es viable que la decisión administrativa de no adjudicación de una invitación pública, porque la cuantía de las 1 Derecho Procesal Administrativo. Juan Ángel Palacio Hincapié. Pág. 310. ofertas presentadas requerían el trámite de licitación pública, es demandable mediante la acción de reparación directa, es decir sin atacar la presunción de

validez, para obtener la declaratoria de responsabilidad y la consecuencial indemnización de perjuicios?.

B. CASO CONCRETO:

1. Al leer la demanda en sus pretensiones y hechos se observa que el daño que el actor dice sufrir tiene su causa en la Resolución de Gerencia 209-2001 de 27 de marzo de 2001 mediante la cual se decidió “no adjudicar el contrato de prestación de servicios de vigilancia a ningún (sic) de los oferentes de los que participaron en la invitación pública del 28 de febrero de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo”, que refieren textualmente, y en lo fundamental, a lo siguiente: “(..) D. Que el artículo 44 de la ley 80 de 1993 establece como una de las causales de la nulidad absoluta de los contratos, las que se celebren con expresa prohibición constitucional o legal.

F. Que la obra ibídem en su artículo 24 hace alusión al principio de transparencia en la contratación estableciendo que la escogencia de los contratistas se efectuará siempre a través de la licitación o concurso público.

G. Que el Decreto 855 de 1994 trae como excepción para la licitación pública la siguiente que “para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuesta a través de un aviso colocado en lugar visible...”.

H. Que según el presupuesto del IDEA para el año 2001 la menor cuantía

para contratar directamente es de $85’800.000,oo” (fols. 281 y 282 c.1). Igualmente el demandante considera que con ese acto administrativo se violaron los principios de la contratación estatal consagrados en la ley 80 de 1993, pues en ésta no se autoriza a las entidades para “no adjudicar” y sí se exige que las licitaciones sólo pueden terminar o con la escogencia objetiva del contratista o con la declaratoria de desierta en caso de que haya motivos serios y fundados que impidan la libre escogencia del mismo; que como el acto no adjudicó, y terminó anormalmente el proceso licitatorio, situación que no está prevista legalmente, el demandado incurrió en una conducta omisiva que le causa daños materiales; que al haber obtenido el puntaje más alto de la evaluación debió ser escogido para celebrar el contrato y que como no fue así el demandado debe responder, indemnizando.

2. La Sala observa que la denominada por el actor “como omisión del demandado en la expedición del acto administrativo que no decidió adjudicar una invitación” atañe con una queja sobre la legalidad del mismo acto, porque lo encuentra defectuoso en su contenido. De manera que lo que califica como omisión constituiría, de ser cierto, una imputación de ilegalidad del mismo acto.

Nótese además que si el actor instauró la demanda en ejercicio de acción de reparación directa, lo cierto es que endilgó como conducta dañosa las falencias administrativas del demandado originadas, según su creer, en la expedición de un acto administrativo que estima que le fue desfavorable; tales imputaciones son entonces el verdadero motivo de inconformidad.

En ese punto, sobre la forma de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, la ley señala claramente que en el ejercicio de cada acción deben cumplirse con los supuestos jurídicos, teniendo en cuenta la causa que origina el daño afirmado definidamente por el cual se pretende demandar, tal y como pasa a explicarse:  Respecto a la acción de reparación directa el C. C. A. indica que es procedente, como lo dijo el A quo, cuando la causa del daño es o un hecho, o una omisión, o una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa (art. 86).  Y en cuanto concierne con la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” el mismo código ha dicho que procederá en el evento en que la persona se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá ejercer esta acción con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que considera la perjudica y en consecuencia se le restablezca su derecho, es decir, se le indemnice y se reparen los perjuicios que la administración le pudo haber causado con su actuar (art. 85). De todo lo expuesto se concluye que si el defecto que imputa a la decisión “de no adjudicar una invitación pública” es de aquellas que refiere a la no adecuación del ordenamiento jurídico (violación de la ley) debe ejercitarse la “acción nulidad y restablecimiento del derecho”, una vez agotada la vía gubernativa. El acto administrativo eficaz, es conducta administrativa que requiere ser impugnada judicialmente cuando contra él se aducen reproches de ilegalidad;

así lo señala el artículo 137 del C. C. A. y la jurisprudencia, no sólo del Consejo de Estado sino de la Corte Constitucional. Dicho Código dispone: “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá: ( ) 4º. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; ( )” (Resaltado con negrilla por fuera del texto original). Así lo resolvió la Corte Constitucional en sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999 al resolver la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el numeral 4º del artículo 137 del C. C. A.. El fallo declaró la exequibilidad de ese numeral; expresó: “A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente: Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la Administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo. La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la Administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares. La Administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que

es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria. La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos. Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-2223-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros. Reitera la Corte, que si la Administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad,

publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios. La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo DEBAN citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto: Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada. Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la Administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable,

desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación. Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia” (2) (Resaltado con negrilla por fuera del texto original). En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, y desde antes de la declaratoria, por la Corte Constitucional, de la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del C. C. A. . En efecto, en sentencia dictada el día 30 de julio de 1993 expresó: “Si el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige en el numeral 4 que ‘cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación’, está demarcando el campo jurídico del proceso administrativo impidiéndole a las partes y, particularmente al juez, explayarse en especulaciones ajenas a lo pedido y a la fundamentación legal de lo pedido. Eso conlleva, como es lógico, a que la decisión que se tome tenga el carácter de cosa juzgada en

relación con el acto demandado y las normas señaladas por el mismo ya que, siendo la jurisdicción contencioso administrativa rogada, no puede el 2, Corte Constitucional, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Expediente D-2.172.

Demandante: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán. fallador extenderse al examen de toda normatividad susceptible de haber sido violada con dicho acto en la pretensión, que no le corresponde, de dictar una sentencia que tenga tránsito a cosa juzgada” (3).

Además debe recordarse que el C. C. A refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos: Artículo 175.- La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzga erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada” (incisos 1 y 2). Además esta Corporación, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha dicho que cuando la fuente de un daño sea un acto administrativo, a diferencia de otras conductas administrativas, el juez no puede aplicar un régimen jurídico diverso al indicado en la demanda, porque el principio IURA NOVIT CURIA sólo se aplica cuando se trata de demandas que no controvierten la legalidad de los actos administrativos, y resulta que en el caso particular el demandante discute, disfrazadamente, la ilegalidad de un acto administrativo4. De lo dicho se colige, en primer lugar, que la conducta de la cual el demandante dice

sufrir un daño está contenida en un acto administrativo, y que si se estima que en el mismo la administración incurrió en irregularidad por omisión debe atacarlo en su legalidad, pues las ilegalidades de los actos administrativos no pueden atacarse como si fueran conductas independientes, como lo pretende el demandante; la ilegalidad por omisión a la ley en un acto administrativo es precisamente, de ser 3 Sección Primera. Consejero Ponente:Doctor Yesid Rojas Serrano. Expediente No.

2262. Actor: Carlos Fernando Ossa Giraldo. 4 Sentencia proferida el día 14 de febrero de 1995. Exp. S – 123. Actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez. veraz, una situación constitutiva de demandarse invocando la causal pertinente de nulidad, prevista en el artículo 84 del C. C. A. .

Por lo expuesto se, RESUELVE CONFIRMASE el auto apelado proferido el día 14 de febrero de 2002 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar