CE-05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11)-2012

JORNADA DE TRABAJO DE CELADORES – Regulación legal / HORAS EXTRAS A NIVEL MUNICIPAL – Se aplican las normas del orden nacional / JORNADA LABORAL A NIVEL MUNICIPAL – Lo que exceda 44 semanales horas es trabajo extra La Sala en reiteradas oportunidades ha dicho que el ordenamiento regulador de las horas extras del personal perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, se extiende a los empleados municipales como es el caso del actor, por tratarse de un tema de Administración de Personal. Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, tal como lo concluyó el A quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 0085 DE 1986 – ARTICULO 1 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 2 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968 / DECRETO 1042 DE 1978

TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES Y FESTIVOS – Liquidación /

TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES Y FESTIVOS DE CELADOR A NIVEL MUNICIPAL – Reconocimiento Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el

equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual. También contempla la norma en mención el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la remuneración debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11)

Actor: HUMBERTO DE JESUS HENAO ALVAREZ

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGUI - ANTIOQUIA AUTORIDADES MUNICIPALES _______________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la apelación adhesiva del demandante contra la sentencia de 2 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Humberto de Jesús Henao Álvarez contra el Municipio de Itagüi - Antioquia.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los Oficios Nos. 180 DSM de

junio 12 de 2000; 125 SGM de febrero 16 de 2001, proferidos por la Secretaria de Gobierno del Municipio de Itagüi (Antioquia); y las Resoluciones Nos. 670 de mayo 14 y 908 de junio 26 de 2001, emanadas de la Alcaldía Municipal de Itagüi (Antioquia), que negaron la solicitud del actor encaminada al reconocimiento y pago de compensatorios; horas extras diurnas y nocturnas y dotaciones de vestido y calzado de labor. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de horas extras diurnas con una sobre remuneración del 25% y de las horas extras nocturnas con una sobre remuneración del 75%; domingos y festivos; compensatorios por cada 8 horas laboradas en días festivos; compensatorio por trabajo adicional a las 50 horas extras laboradas en el mes, a razón de 1 día de compensación por cada 8 horas laboradas; dotación de calzado y vestido de labor, todas ellas desde el 19 de mayo de 1997 hasta el 15 de agosto de 2000; indexación y condena en costas. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narró los siguientes: El demandante prestó sus servicios al Municipio de Itagüi (Antioquia) desempeñando el cargo de Celador, desde el 19 de mayo de 1997. Hace una relación de la asignación salarial recibida por cada año laborado a partir de 1997, como último salario devengado señala la suma de $494.417. Desde el 19 de mayo de 1997 el Municipio ha asignado varios turnos de

trabajo a saber: 12 horas de trabajo por 12 horas de descanso durante los 7 días de la semana; 12 horas de labor por 24 horas de descanso durante los 7 días de la semana; jornadas de 8 horas diarias y de 8 horas diarias durante cuatro días y 12 horas en otros 2 días. Hasta el 30 de junio de 2001, el demandado nunca reconoció compensatorios por dominicales y festivos laborados, ni sobre remuneración por las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y compensatorios laborados. Desde el 1 de enero de 1997, no se entregó dotación de calzado y vestido de labor. El 19 de mayo de 2000, por medio de apoderado reclamó el reconocimiento de dichos emolumentos, y a través de la Resolución No. 670 de 14 de mayo de 2001, se reconoció el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, a partir del 16 de agosto de 2000. Mediante la Resolución N° 1017 de julio 19 de 2001, la Alcaldía de dicho Municipio, ordenó la liquidación y pago de horas extras, diurnas y nocturnas partiendo de una jornada de 44 horas a la semana, trabajo suplementario, dominical y festivo a partir del 16 de agosto de 2001. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículo 2 de la Ley 27 de 1992. Artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Artículo 1 del Decreto 085 de 1986. Artículos 33, 36, 37, y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Artículo 1 del Decreto 1978 de 1989. Artículo 12 de la Ley 153 de 1887. Artículo 66 del C.C.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Itagüi, solicitó denegar las pretensiones de la demanda por improcedente, y propuso como excepciones presunción de legalidad; inexistencia de la obligación; pago de la obligación; buena fe y caducidad y/o prescripción (fls. 54 a 63), con los argumentos que se resumen así: Frente al concepto de violación por la inaplicabilidad del Decreto 164 de 1995 por la incompetencia del Alcalde de Itagüi, argumentó que el Municipio ha actuado de conformidad con el principio de autonomía para la gestión de los intereses municipales consagrados en al artículo 287 de la C.N, y en consecuencia ejerció su poder administrativo para adoptar una jornada laboral de 12 horas por 24 horas de descanso sin que a la semana excediera de 60 horas, ya que es una labor de simple vigilancia, aplicando así el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945. Para conceder los compensatorios por trabajo suplementario dominical y festivo, indicó que se estipulo teniendo en cuenta las consecuencias de la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000, el artículo 7º de la Ley 6ª de 1995, artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y artículo 1º de la Ley 85 de 1986. En tal virtud otorgó un descanso compensatorio frente al trabajo de los días domingos y festivos, e implementó la jornada laboral de 44 horas. Aclaró que los compensatorios por trabajo suplementario, antes de dicha sentencia

era de 24 horas de descanso por 12 horas de trabajo. Por los motivos anteriores, se vienen liquidando y pagando todos los conceptos reclamados por el demandante, encontrándose a paz y salvo. En cuanto a calzado y vestido de labor, arguyó que la Ley 70 de 1988 restringió esta prestación a los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o 0omerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, excluyendo así a los empelados del sector oficial que presten sus servicios en la administración central de las entidades territoriales. Por último exhortó a la Secretaría de Servicios Administrativos y Personal del Municipio de Itagüi, para que allegara certificación o constancia de los pagos de los emolumentos cancelados al demandante. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 109 a 117), declaró la nulidad de los Oficios y Resoluciones demandadas y ordenó el pago de las horas extras diurnas y nocturnas causadas entre el 17 de mayo de 1997 y el 17 de mayo de 2000, con fundamento en las siguientes razones: La jornada laboral en el caso de los celadores es la prevista en el Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto 0085 de 1986, es decir de 44 horas a la semana, lo cual indica que si el Municipio de Itagüi optó por el Decreto 164 de 1995, que reglamenta una jornada superior a la anterior, se le debe reconocer al

actor el excedente de sus días laborados. En cuanto a las horas extras diurnas y nocturnas, señaló que su reconocimiento debe ser examinado a la luz del Decreto 1042 de 1978. En lo atinente a las horas extras diurnas, prevé el pago de las mismas con un recargo del 25% sobre la remuneración básica y frente a las horas extras nocturnas, deben ser remuneradas con un recargo del 75% sobre la remuneración básica mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978. Conforme a la prueba documental aportada concluye que la jornada de trabajo asignada al demandante, supera la máxima legal en 16 horas a la semana, razón por la cual declara la nulidad de los actos demandados. No accedió al reconocimiento y pago de los compensatorios, al no contar con elementos probatorios que lo demuestren, ya que no se cumplió con la carga probatoria y por ello no se puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Por último respecto a la dotación de calzado y vestido de labor, destacó que su pago, sólo se hizo efectivo para el sector central en el nivel territorial a partir del 27 de agosto de 2002, fecha de publicación del Decreto 1919 de 2002. LOS RECURSOS Apelaron ambas partes. La apoderada del Municipio de Itagüi, interpuso recurso de apelación (fls. 119 a 126) contra el anterior proveído, argumentando lo siguiente: Insiste que se dio pleno cumplimiento a la aplicación del ordenamiento jurídico que regía la jornada laboral, lo que consolida las situaciones

jurídicas presentadas en vigencia de estas normas. Si dado el caso que el régimen aplicable fuera el Decreto 1042 de 1978, este se debe aplicar en su integridad y no en forma parcial como lo hizo el A-quo, además de que no se realizó un análisis sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 36 del mencionado Decreto. Dentro del plenario no obran pruebas que demuestren específicamente las horas extras pretendidas, ni se acreditó el cumplimiento del procedimiento señalado en la norma citada. El fallo de primera instancia, no precisa cuantas horas se deben de pagar, y por ende el Municipio no tendría un respaldo probatorio para hacer la respectiva liquidación. La primera instancia no analizó las pruebas aportadas al expediente careciendo de un soporte sólido para condenar a la entidad demandada, citando para ello sentencias del Consejo de Estado que indican la necesidad probatoria al momento de condenar al pago del trabajo suplementario (sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. No. 98-52770434-2001, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla – sentencia de 17 de agosto de 2006, Exp. No. 05001233100019980194101, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.). La condena impuesta in genere invierte el principio de la carga de la prueba prevista en el artículo 177 del C. de P. C., por cuanto era obligación de la parte demandante acreditar los supuestos de hecho para obtener el reconocimiento y pago de las horas extras pretendidas. Finalmente esta en desacuerdo con las normas aplicadas por el A-quo

respecto del trabajo suplementario, la que difiere con la Jurisprudencia que ha venido aplicando analógicamente el Consejo de Estado. El actor, presentó recurso de apelación adhesiva (fls. 134 y 135). Manifiesta su descontento ante la negativa del A quo frente al reconocimiento y pago por dominicales y festivos. Indica que la solicitud estuvo encaminada a obtener el pago de dichas reclamaciones con anterioridad al 16 de agosto de 2000, para lo cual deberá hacerse una liquidación posterior por el demandado o en su defecto tener en cuenta la presentada con la demanda, para proceder a dar aplicación al artículo 172 del C.C.A., modificado por el artículo 56 de la ley 446 de 1998. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en decidir si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras durante el período comprendido entre el 19 de mayo de 1997 y el 15 de agosto de 2000; o si por el contrario no se demostró el cumplimiento de la jornada suplementaria ameritando negar las súplicas de la demanda. ACTOS ACUSADOS  Oficio No. 180 DSM de junio 12 de 2000, proferido por el Secretario de Gobierno Municipal del Municipio de Itagüi (Antioquia), a través del cual negó la solicitud del actor encaminada al reconocimiento y pago de compensatorios; horas extras diurnas y nocturnas y dotaciones de vestido y calzado de labor. Folios 2 y 3.

 Oficio No. 125 SGM de febrero 15 de 2001, proferido por el Secretario de Gobierno Municipal del Municipio de Itagüi (Antioquia), a través del cual negó los recursos interpuestos contra los Oficios 178 y 1820 DSM. Folio 4.  Resolución No. 670 de 14 de mayo de 2001, (fls. 5 a 11), proferida por el Alcalde del Municipio de Itagüi (Antioquia), por medio de la cual se ordenó liquidar las horas extras diurnas y nocturnas por trabajo dominical y festivo y compensatorios, causados a partir del 16 de agosto de 2000. Negó la solicitud de dotaciones de vestido y calzado de labor.  Resolución No. 908 de 26 de junio de 2001, (fls. 12 y 13), proferida por el Alcalde del Municipio de Itagüi (Antioquia), por medio de la cual se aclara la Resolución No. 670 de mayo 14 de 2001. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación y Retiro de la entidad demandada. La Secretaria de Servicios Administrativos del Municipio de Itagüi, hace constar que el actor laboró al servicio de la Administración Municipal, de la siguiente forma (fl. 71): “El señor HUMBERTO DE JESUS HENAO ALVAREZ, identificado con la cédula número 98.493.911 laboró al servicio del Municipio como CELADOR, adscrito a la Secretaria de Gobierno desde el 23 de septiembre de 1992, hasta el 15 de marzo de 2002...” Según Oficio No. 180 DSM de junio 12 de 2000 proferido por el Secretario de

Gobierno del Municipio de Itagüi, se resolvió el derecho de petición impetrado por el demandante, en el que se le informó que con fundamento en el principio de autonomía territorial previsto en el artículo 287 de la C.P. y la ley 136 de 1994, se dio cumplimiento por el ente territorial, al pago de los recargos y compensatorios de los servidores públicos de orden Municipal. A través de la Resolución No. 670 de 14 de mayo 2001 el Alcalde del Municipio de Itagüi (Antioquia), ordenó a la Secretaria de Servicios Administrativos y Personal, liquidar las horas extras diurnas y nocturnas causadas a partir del 16 de agosto de 2000 y negó el reconocimiento y pago de compensatorios; dominicales, festivos y dotaciones de vestido y calzado de labor (fls. 5 a 11). Por medio de la Resolución No. 908 de 26 de junio de 2001, proferida por el Alcalde del Municipio de Itagüi, se aclara la Resolución No. 670 de 14 de mayo 2001, en el sentido de incluir a todos los peticionarios del derecho de petición de 23 de mayo de 2001, manteniendo la decisión contenida inicialmente en la Resolución 908. (fls. 12 y 13). A través de la Resolución No. 783 de abril 30 de 2002, el Secretario de Servicios Administrativos y Personal del Municipio de Itagüi, reconoció al actor la suma de trece millones cuatrocientos cinco mil ochocientos noventa y ocho pesos ($13.405.898.oo), correspondiente al pago de liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls. 92 a 94).

Jornada Laboral. El Decreto 164 de 16 de febrero de 1995, proferido por el Alcalde Municipal de Itagüi, adoptó como jornada de trabajo para los vigilantes vinculados, turnos de 12 horas con descanso de 24 horas sin que a la semana excedan de 60 horas. (fl. 7 y 8) Según respuesta al Oficio No. 0377 de 23 de enero de 2012, (fls. 148 y 149), el Secretario de Despacho Área de Dirección Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Itagüi informó que la jornada laboral señalada para los vigilantes era la siguiente: “Doce (12) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de descanso, asignada por 5 turnos de trabajo. Los 3 primeros turnos de trabajo tenían horarios Rotativos. Los turnos 4 y 5 son horarios fijos. Explicación de la jornada Turnos 1, 2 y (disyuntivo) 3 Turno 1: 6 a.m. a 6 p.m. Turno 2: 6 p.m. a 6 a.m. Turno 3: DESCANSO Explicación de la jornada Turnos 4 y 5: Turno 4. El vigilante trabajaba de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. fija diurna, sin rotación alguna. El turno 5 correspondía a la jornada fija nocturna de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. sin rotación alguna. A partir del 16 de agosto de 2000, fecha de expedición de la sentencia C-1063 la jornada laboral de los vigilantes se redujo exclusivamente a

44 horas a la semana, razón por la cual se incorporó el pago de horas extras, sin perjuicio del porcentaje adicional por recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos laborados.”

ANÁLISIS DE LA SALA.

Normatividad aplicable. El Decreto 0085 de 1986, establece la jornada de trabajo para los empleos de Celadores, el artículo 1 prevé el siguiente tenor literal: “Artículo 1. A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.”. Por su parte, el artículo 2 previó el siguiente tenor literal: “Artículo 2. El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan.”. El artículo 2 de la Ley 27 de 1992, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 2. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos

de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales. (…).”. Entretanto, el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, indicó que: “Artículo 87. Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Títulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 31 de la presente Ley.” (Negrillas) En virtud de las normas precitadas, la Sala en reiteradas oportunidades ha dicho que el ordenamiento regulador de las horas extras del personal perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, se extiende a

los empleados municipales como es el caso del actor, por tratarse de un tema de Administración de Personal, así: 1 Artículo 3.- “Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación Primaria, Secundaria y Media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores. (…)” (Destacado) “De acuerdo con la tesis adoptada por la Sala de Sección, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está contenido en el Decreto 1042 de 1978. Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios

y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende asi mismo el concepto de jornada de trabajo. La Sala prohíja una vez mas, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de “administración de personal”. El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y en este sentido constituye una adición a los decretos 2400 y 3074

de 1968.” 2 Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, tal como lo concluyó el A quo. 2 Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucia Ramirez de Páez, Exp. No. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda.

CASO CONCRETO.

La entidad demandada orientó el recurso de apelación en la indebida aplicación de las normas jurídicas, argumento que la Sala despachará desfavorablemente, pues como se observó en la normativa precitada, la jornada laboral del personal del Orden Nacional de la Rama Ejecutiva se hace extensiva a los empleados públicos territoriales, siendo entonces de máximo 44 horas semanales. Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento. Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda, es así

como de la Resolución No. 670 de 14 de mayo de 2001 (fls. 5 a 11), se constata que el demandante laboró en jornadas de 60 horas semanales, por el periodo comprendido entre mayo de 1997 y agosto de 2000, la que señaló: “En tal sentido, la jornada laboral para los celadores al servicio al servicio del Municipio de Itagüi, se fijó conforme a la norma en mención en 12 horas diarias por tratarse de una actividad de “simple vigilancia” , fue así como se expidió el Decreto Municipal nro. 164 de 16 de febrero de 1995, que dispuso en su artículo primero: “Adóptese como jornada laboral para los vigilantes vinculados al Municipio de Itagüi, (12) con descanso de 24 horas, sin que en la semana excedan de 60 horas”. En conclusión la jornada laboral aplicable a los celadores vinculados al Municipio de Itagüi antes de la publicación de la sentencia C-1063, es de doce (12) horas por veinticuatro (24) de descanso sin exceder de sesenta (60) horas a la semana”. El Secretario de Despacho, Secretaría de Servicios Administrativos, de la Alcaldía de Itagüí, en respuesta a lo ordenado por este Despacho en oficio No. 0377 de 23 de enero de 2012, “remitir con destino al proceso copia de la totalidad de “las carpetas de control de tiempo de los turnos” efectivamente laborados por el señor Humberto de Jesús Henao Álvarez, entre mayo de 1997 y junio de 2001”, informó (fls. 147 y 148):

“(…) no existe carpeta de tiempos efectivamente laborados por el demandante, y con respecto a la jornada laboral señala para los vigilantes era la siguiente: Doce (12) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de descanso, asignadas por 5 turnos de trabajo. Los 3 primeros turnos de trabajo tenían horarios ROTATIVOS. Los turnos 4 y 5 son horarios fijos. Explicación de la jornada Turnos 1, 2 y (disyuntivo) 3 Turno 1: 6 a.m. a 6 p.m. Turno 2: 6 p.m. a 6. a.m. Turno 3: DESCANSO Ejemplo: Hoy 11 de septiembre X está en turno 1 de 6 a.m. a 6 p.m. El Turno 2 por su parte, estaría de 6 p.m. a 6. a.m. y el turno 3 estaría en descanso. Para el día 12 de septiembre X estaría en turno 2 de 6: p.m. a 6. a.m. y para el 13 de septiembre estaría en descanso; es decir, cada vigilante durante una misma semana rotaba en los 3 turnos, 1, 2 y 3. Explicación de la Jornada. Turnos 4 y 5: Turno 4. El vigilante trabajaba de 6 am a 6 p.m. fija diurna, sin rotación alguna. El turno 5 correspondía a la jornada fija nocturna de 6 p.m. a 6. a.m. sin rotación alguna. A partir del 16 de agosto de 2000, fecha de expedición de la Sentencia C-1063, la jornada laboral de los vigilantes se redujo

exclusivamente a 44 horas a la semana, razón por la cual se incorporó el pago de horas extras, sin perjuicio del porcentaje adicional por recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos laborados.”. De lo anterior, se concluye que la jornada laboral de los celadores del Municipio de Itagüi, con anterioridad a la publicación de la sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, correspondía a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, asignadas por 5 turnos de trabajo, es decir, 60 horas semanales. Esta situación, como ha quedado expuesto, excede la jornada ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico para dichos empleados públicos, la cual, se reitera, es de 44 horas semanales. Teniendo en cuenta lo anterior, se condenará al Municipio demandado a efectuar la liquidación por concepto de horas extras, por el lapso transcurrido entre el 17 de mayo de 1997 y el 17 de mayo de 2000, período que fue reconocido por el A quo, partiendo de la base que existen 16 horas extras semanales. El reconocimiento de las horas extras corresponde al valor de horas extras diurnas, pues el demandante no aportó prueba siquiera sumaria en que permita determinar claramente la cantidad de horas en que estuvo laborando de noche, aplicando sobre dicho valor un recargo equivalente al 25% conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 19783. Para efectos de su pago, se tendrá en cuenta el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 en tanto estableció que no podrán

pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. Ahora bien, el demandante en su recurso de apelación reclama el pago de las sobre remuneraciones por trabajo realizado en domingos y festivos, por el periodo de tiempo anterior al 16 de agosto de 2000. Por su parte el A quo al pronunciarse respecto a dicho reconocimiento consideró (fl. 176): “…En síntesis, en lo que hace a la sobreremuneración y compensatorios por trabajo dominical y festivo, no existe dentro del proceso prueba alguna 3 Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades, tal como puede verse en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado