CE-05001-23-31-000-2001-03458-01(1340-10)-2011

SANCION MORATORIA POR MORA EN EL TRASLADO DE CESANTIAS – No reconocimiento por no aplicación del régimen anualizado a nivel territorial Si bien es cierto que el actor fundamentó la demanda en el artículo 242 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, que prevé que a partir de su vigencia (23 de diciembre) no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable quedando cobijado por el régimen anualizado de la Ley 50 de 1990, también lo es, que a partir del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996) se extendió el régimen anualizado de las Cesantías a los empleados territoriales vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, dejando en claro que los servidores públicos del nivel territorial vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996 pertenecían en principio al régimen retroactivo. Por lo tanto, no es posible aceptar la sanción moratoria por la omisión en el traslado de la prestación al fondo privado, pues la pretensión está encaminada al reconocimiento de la moratoria del pago de las Cesantías de los años 1994 y 1995 fecha para la cual no había entrado en vigencia para el sector territorial la Ley 344 de 1996, esto es, el régimen anualizado, y en consecuencia sin fundamento legal para tal reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 242 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03458-01(1340-10)

Actor: OSCAR FIDEL CARDENAS GIRALDO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES __________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda incoada

por Oscar Fidel Cárdenas Giraldo contra el Departamento de Antioquia. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 080036 de 19 de junio de 2001, proferido por el Secretario Seccional de Salud de Antioquia que negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la omisión en la liquidación y traslado al Fondo Privado de las Cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada durante 1994 y 1995, se indexen las sumas a pagar y la rentabilidad generada por el Fondo de Cesantías. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: El actor se vinculó a la Dirección Seccional de Antioquia el 2 de marzo de 1994 en

el cargo de Médico Jefe Nivel 4 Grado 5 de la Unidad de Salud del Municipio de Jardín. Ocupó los cargos de Médico Especialista y Profesional Universitario del Área de Salud Código 337-4-10, adscrito a la Dirección de Desarrollo, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social. El Gobernador de Antioquia lo comisionó para desempeñar el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado San Rafael del Municipio de Yolombó (Antioquia). La Ley 100 de 1993 previó que a partir de su vigencia no podrán reconocerse ni pactarse para los servidores de la salud, retroactividad en el régimen de cesantías aplicable (art. 242 inciso 3), es decir, que para el actor el régimen es el anualizado. Ésta situación lo llevó a que por Comunicación de 2 de abril de 1996 solicitara la renuncia al régimen retroactivo de las Cesantías. Por Comunicación No. 009013 de 14 de junio de 1996, la Asesora Jurídica de la Sección de Recursos Humanos del Departamento de Antioquia le informó que como la vinculación a la entidad fue con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sus Cesantías habían sido liquidadas con el régimen anualizado debiendo informar el Fondo elegido para su consignación. La entidad demandada omitió los trámites pertinentes de liquidación y consignación de las Cesantías a un Fondo Privado antes del 15 de febrero de 1995 y 1996. El 3 de julio de 1996 el actor informó que el Fondo elegido para la consignación

de sus Cesantías es DAVIVIR. Por Comunicación No. 013351 de 21 de febrero de 1997, la entidad informó al demandante que le fueron consignadas sus cesantías del año 1996 al Fondo DAVIVIR en cuantía de $1313.298, entendiéndose que la consignación se efectuó por el acumulado causado entre el 2 de marzo de 1994 y el 31 de diciembre de 1996. A través de Oficio de 2 de marzo de 2001 solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria respecto del traslado de las cesantías causadas durante 1994 y 1995 y que debieron consignarse a más tardar el 14 de febrero de esos años. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2 y 25 de la Constitución Nacional. Artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada mediante escrito obrante a folio 42 del plenario contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Indicó que actuó bajo los principios de respeto de los derechos de los funcionarios y la buena fe. La indemnización moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento de la obligación del empleador de consignar a favor del trabajador las cesantías en el Fondo elegido. Es una sanción y su imposición está condicionada según el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo al examen o apreciación de los elementos subjetivos de la buena o mala fe del patrono.

Propuso las excepciones de Inexistencia de la Obligación, Falta de Legitimación y Pago, argumentando que obró de buena fe, que no existe ilegalidad en la consignación de la prestación y que las Cesantías fueron pagadas. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 10 de diciembre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 84-99). Declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad demandada al pago de $69292.377 por concepto de sanción moratoria por el retraso en la consignación de las Cesantías. No cabe duda acerca del derecho que le asiste al demandante para que le sea reconocida la mora en el pago de las Cesantías anualizadas conforme con la Ley 50 de 1990, debiendo la entidad demandada pagar la sanción por extemporaneidad sin esperar el requerimiento del trabajador, dado que el Ordenamiento le impone la obligación al empleador de pagar un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías. Transcribe el parágrafo del artículo 21 del Decreto 1063 de 1991, que estableció la obligación del trabajador de informar al empleador el Fondo al que quería afiliarse antes del 1 de diciembre de 1991, debiendo en todo caso consignar el valor de la prestación a cualquier fondo en caso de que el empleado no indique su voluntad. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 101-104). Desde el momento en que las partes de la relación legal y reglamentaria se percatan del régimen de cesantías al que pertenece el

empleado, proceden a regularizar la situación, por ello la solicitud del empleador para que el trabajador escoja un Fondo de Cesantía es de vital importancia para comenzar a efectuar el traslado de la prestación. La entidad respetó la decisión del demandante cuando escogió el Fondo de Cesantías procediendo al traslado de los dineros como lo ordena la Ley. Requiere se decida sobre todas las excepciones propuestas en la contestación de la acción. Como la demanda fue presentada el 9 de octubre de 2001, después de la solicitud del traslado de las cesantías al Fondo DAVIVIR, que se efectuó el 21 de febrero de 1997, solicitó la declaratoria de prescripción pues transcurrieron 3 años para la presentación de la acción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante Concepto allegado a folios 152 a 160, el Agente del Ministerio Público solicitó en esta instancia revocar la sentencia impugnada. Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a partir de su vigencia no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud retroactividad en el régimen de cesantías, nada dijo la norma respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los servidores públicos territoriales como tampoco lo hizo el Decreto 1063 de 1991 reglamentario de la Ley 50 de 1990, que organizaron los Fondos de Cesantías sin que exista remisión expresa para su aplicación. El Régimen de liquidación anual de Cesantías fue dispuesto para los trabajadores del sector privado mediante la Ley 50 de 1990, siendo extendido a los servidores

públicos con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, cobijando a las personas vinculadas a partir de 31 de diciembre de 1996. Transcribe el artículo 13 de la Ley 344 de 1993, que establece para las personas vinculadas al Estado la liquidación definitiva de cesantías por anualidad o por fracción correspondiente a 31 de diciembre de cada año, aplicándosen las demás normas legales vigentes sobre cesantías siempre que no sean contrarias. Con la expedición de la Ley 432 de 1998 (art. 5) se permitió que los empleados del sector territorial se afiliaran al Fondo Nacional del Ahorro para la administración de sus cesantías entre otros. Mediante el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial, se adoptaron disposiciones para regular el régimen de cesantías de tales empleados vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996. Concluye que para la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, los empleados del orden territorial que se vincularon a partir de 31 de diciembre de 1996, se encuentran cobijados por las normas previstas en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, sin que pueda accederse al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías causadas durante 1994 y 1995, porque no existía norma expresa que autorizara la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 durante este período. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías con base en la normatividad aplicable para los empleados públicos del orden territorial. ACTO ACUSADO Oficio No. 080036 de 19 de junio de 2001, proferido por el Secretario Seccional de Salud de Antioquia que negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la liquidación y traslado a un Fondo Privado las Cesantías correspondientes para los años 1994 y 1995. (fls. 17-18)

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

Vinculación con la Entidad Demandada. Conforme consta en la Certificación de 14 de junio de 2001, expedida por el Profesional Especializado de la Dirección Financiera y Administrativa de la Gobernación de Antioquia (fl. 19), el demandante ingresó a la Dirección Seccional de Salud el 2 de marzo de 1994 como Médico Jefe Nivel 4 Grado 05 de la Unidad de Salud de Jardín (fl. 3), ostentando a la fecha de la certificación el cargo de Profesional Universitario Grado 10 Nivel 4, con una asignación mensual de $2 193.069. Según la Resolución 2753 de 15 de noviembre de 2000, el Gobernador de Antioquia otorgó una Comisión al actor para desempeñar el empleo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael del Municipio de Yolombó.

(fl. 16) Del Fondo de Cesantía. Mediante escrito de 3 de julio de 1996, la parte actora informó al Jefe de la Sección de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud del Departamento de Antioquia, que autorizaba el traslado de las Cesantías al Fondo DAVIVIR. (fl. 7) Pago de las Cesantías. A través de Oficio No. 013351 de 21 de febrero de 1997, la Coordinadora del Grupo de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación de Antioquia, informó al actor que la Dirección Seccional de Salud trasladó por concepto de Cesantías a 31 de diciembre de 1996 la suma de $1313.298 al Fondo DAVIVIR. (fl. 4) Solicitud sanción moratoria. Por escrito radicado el 2 de marzo de 2001, el actor solicitó al Secretario Seccional de Salud de Antioquia, el reconocimiento de la sanción moratoria causada del 14 de febrero de 1995 al 21 de agosto de 1996 cuando fueron consignadas las Cesantías de 1994, 1995 y 1996 al Fondo respectivo (fl. 13).

NORMATIVIDAD APLICABLE.

Respecto al antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, resulta preciso indicar que la Ley 6ª de 1945, en la Sección Tercera “De las prestaciones sociales” dispone: Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o

jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942...” Por su parte, la Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, prevé: “Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállanse o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” A su vez, el Decreto 1160 de 1947 establece: “Artículo 1. Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942. Artículo 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945. (...) Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales,

intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses. PARÁGRAFO 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…)” Entretanto, el artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé el siguiente tenor literal: “Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” (Subraya la Sala) Sobre la normativa antes descrita, el Consejo de Estado dijo lo siguiente: “Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los

tres últimos mesesy todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. (Negrillas) Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado. (…)”1 En cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente: ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. 1 Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. JAIME MORENO GARCIA, Exp. No. 15001-23-31-000-200002033-01(9228-05), Actor: OSCAR ARMANDO RODRIGUEZ. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. (Resalta la Sala) Una vez proferida la Resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2 ibídem, preve que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. A su vez el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Negrillas) Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía:

“Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. (…) En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”2 La anterior normativa establece los términos legales con que cuenta la Administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiendo una sanción moratoria por su incumplimiento. Dicho articulado reitera que tanto los términos

para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, sin que regulen la situación por el retraso en el traslado de la prestación al fondo privado cuando el servidor decide cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, situación que por demás fue prevista con posterioridad mediante la Ley 344 de 1996. Ahora bien, en cuanto al nuevo Régimen de Cesantías para el Sector Público, el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o. INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas fuera del texto) La anterior normativa fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional

mediante sentencia C-428 de 1997, declarando exequible la liquidación definitiva de cesantías por anualidad, sobre el particular indicó lo siguiente: 2 Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 760012331000200002513 01. (2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ. “Con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma. Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.” (Se Destaca) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, previó en relación con los servidores públicos del nivel territorial, que: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías,

será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” “Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.” (Se Destaca) La sanción moratoria para el régimen de cesantías por anualidad está prevista en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”

CASO CONCRETO.

Si bien es cierto que el actor fundamentó la demanda en el artículo 242 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, que prevé que a partir de su vigencia (23 de diciembre) no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable quedando cobijado por el régimen anualizado de la Ley 50 de 1990, también lo es, que a partir del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996) se extendió el régimen anualizado de las Cesantías a los empleados territoriales vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, dejando en claro que los servidores públicos del nivel territorial vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996 pertenecían en principio al régimen retroactivo. Por lo tanto, no es posible aceptar la sanción moratoria por la omisión en el traslado de la prestación al fondo privado, pues la pretensión está encaminada al reconocimiento de la moratoria del pago de las Cesantías de los años 1994 y 1995 fecha para la cual no había entrado en vigencia para el sector territorial la Ley 344

de 1996, esto es, el régimen anualizado, y en consecuencia sin fundamento legal para tal reconocimiento. En conclusión, una vez estudiados los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no queda otra vía que revocar la sentencia impugnada y en su lugar negar la súplicas de la demanda habida consideración que para los años en que se solicitó la moratoria en el pago de las cesantías el actor estaba cobijado por el régimen retroactivo hasta que se dispuso la aplicación del régimen anualizado con posterioridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: REVÓCASE la sentencia de 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Oscar Fidel Cárdenas Giraldo contra el Departamento de Antioquia.

En su lugar, NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ