CE-05001-23-31-000-2001-03472-01(1917-09)-2011

NOMBRAMIENTOS - Clases / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / INSUBSISTENCIA - Empleo en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad El artículo 5º del Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973, estableció por primera vez las clases de nombramientos, a saber: el ordinario, en periodo de prueba y el provisional, debiendo tener ocurrencia este último, tal como lo señala su inciso 4º, sólo cuando se fueran a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la correspondiente reglamentación y con un límite temporal de cuatro meses. Por su parte, el artículo 26 habilitó la declaratoria de insubsistencia, sin motivación alguna, del nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo no perteneciente a la carrera y el artículo 25 contempló dentro de las causales de retiro del servicio, la insubsistencia del nombramiento. En cuanto a la forma de nombramiento, el artículo 7º ibídem estableció que la provisión del empleo en carrera administrativa se hará previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y en su artículo 8 dispuso que en caso de vacancia definitiva y cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo, resultan procedentes las figuras del encargo y el nombramiento provisional. El artículo 4 define el nombramiento en provisionalidad como “aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata”. Según el

artículo 5, este nombramiento no puede ser superior a cuatro meses, salvo las excepciones que expresamente enlista. El artículo 7 dispone que tanto el término de duración del encargo como el de la provisionalidad o el de su prórroga se debe consignar en el acto administrativo correspondiente y al vencimiento del mismo el empleado de carrera encargado deberá regresar al empleo del que es titular y el empleado provisional deberá “… ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto expedido por el nominador”, y no obstante lo anterior “en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, la provisionalidad o su prórroga el nominador por resolución podrá darlos por terminados”. Se reitera en esta oportunidad lo dicho por la Sala Plena de esta Sección en sentencia de agosto 4 de 2010 ya mencionada, en el sentido de que el empleado público nombrado en provisionalidad no goza de fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna y, además, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de la provisionalidad. En ese orden de ideas y quedando claro que el retiro de un empleado público en provisionalidad no requiere de motivación, no era necesario que la entidad elaborara previamente un estudio técnico para declarar insubsistentes a los provisionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 5 / DECRETO 2400

DE 1968 - ARTICULO 25 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03472-01(1917-09)

Actor: LILIANA MARIA YEPES GONZÁLEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN - ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES Liliana María Yépes González, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de la Resolución 0043 de enero 16 de 2001 por medio de la cual fue desvinculado del cargo de Agente de Transportes y Tránsito, adscrito a la Sección de Regulación, División de Control de la Secretaría de Transportes y Tránsito del Municipio de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y ajustar las sumas resultantes de las diversas

condenas conforme a los artículos 176 y 178 del C.C.A. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone que ingresó al ente territorial el 17 de diciembre de 1996, fecha en que tomó posesión del cargo de agente de tránsito y transporte en provisionalidad, el cual es de carrera administrativa, y en el que permaneció hasta el 24 de agosto de 2001, fecha en la que se le notificó la desvinculación. Afirma que cumplió todos los requisitos exigidos para la carrera administrativa y por culpa de la administración no se llevó a cabo un concurso para proveer el cargo; que los hechos por los cuales fue retirada tuvieron que ver con la programación de la entidad para suprimir algunos cargos, lo que se efectuó a través del Decreto 300 de 2001. Explica que los cargos de carrera para ser fusionados o suprimidos requieren autorización del Concejo Municipal y efectuar previamente un estudio serio que demuestre la efectividad, situación que no ocurrió en el caso de autos. Asevera que el acto acusado incurre en falsa motivación por cuanto carece de las realidades y derechos que deben serle reconocidos y por interpretar mal los parámetros de la Ley 443 de 1998, dado que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil pronunciarse sobre su vinculación a la carrera administrativa. Alega igualmente que existió desviación de poder por cuanto el alcalde suprimió cargos y terminó las provisionalidades sin obtener previamente facultades para ello, que sólo vinieron a otorgarse por el Acuerdo 03 de 2001. Aduce que al momento de su retiro era miembro fundador del Sindicato Nacional

de Trabajadores Estatales -SINTRAESTATALESy además, ADEM, organismo al que pertenecía, presentó un pliego de peticiones que aún no ha sido resuelto y por ello se otorga a los miembros de la organización el fuero circunstancial. Entre las normas violadas citó los artículos 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125; la Ley 446 de 1998; del Decreto 1572 de 1998, los artículos 1, 3, 4, 6 y 9; Decreto 300 de

2001. El concepto de violación lo desarrolló a folios 56 a 59 del expediente.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de junio 17 de 2009, denegó las súplicas de la demanda. (fls. 333-340): Explicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha unificado respecto de la desvinculación de empleados en provisionalidad en el sentido de que los actos mediante los cuales se declara la insubsistencia no requieren ser motivados, pues se presume que son expedidos por razones del servicio. Empero, el hecho de que no se requiera motivación no significa que la legalidad del acto no se pueda examinar a la luz de la normatividad vigente y lo que ocurrió en este caso fue la terminación de un nombramiento provisional y no la supresión o reforma de la planta de personal. Para el A quo no fueron de recibo los argumentos esgrimidos en la demanda según los cuales debió hacerse un estudio técnico previo para que la administración municipal pudiera remover a la demandante, porque la Ley 443 de 1998 se refiere a la supresión de cargos de carrera administrativa con el fin de

proteger los derechos de los empleados que ocupan dichos cargos. Además de lo anterior, el Tribunal destacó que no aparece medio de convicción que permita concluir que la terminación de la provisionalidad tenía como propósito la persecución de aquellos trabajadores sindicalizados como para poder predicar una desviación de poder. LA APELACION La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos. Que la Secretaría de Transporte y Tránsito de la ciudad de Medellín reemplazó el cargo de la actora con las características y condiciones del cargo suprimido, y la persona que ocupa esta plaza no cumplió con los requisitos del perfil exigido por la Secretaría para ocupar el cargo, como es el de haber realizado un curso básico de conocimiento de la función pública que ejercen los agentes de tránsito municipales. Para sustentar lo anterior citó jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se dice que “la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público”; situación que resulta acorde con el Estado Social de Derecho y el derecho al trabajo. CONSIDERACIONES Procede la Sala a estudiar la legalidad de la Resolución No. 0043 del 16 de enero de 2001, por la cual el alcalde del Municipio de Medellín terminó la provisionalidad en el empleo de carrera que la actora desempeñaba en la Secretaría de Transportes y Tránsito. Para ello, es indispensable recordar que por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de

carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. El artículo 5º del Decreto 2400 de 19681, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973, estableció por primera vez las clases de nombramientos, a saber: el ordinario, en periodo de prueba y el provisional, debiendo tener ocurrencia este último, tal como lo señala su inciso 4º, sólo cuando se fueran a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la correspondiente reglamentación y con un límite temporal de cuatro meses. Por su parte, el artículo 26 habilitó la declaratoria de insubsistencia, sin motivación alguna, del nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo no perteneciente a la carrera y el artículo 25 contempló dentro de las causales de retiro del servicio, la insubsistencia del nombramiento; Teniendo en cuenta que el acto que se cuestiona se expidió el 16 de enero de 2001, esto es, en vigencia de la Ley 443 de 19982, se hará expresa alusión a dicha normatividad, la cual en su artículo 5º dispuso que los empleos de los 1 Artículo 5. “Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.

Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder cuatro meses”. organismos y entidades regulados por la ley son de carrera y expresamente señaló como excepciones, los de elección popular, de periodo fijo, aquellos cuyas funciones deben ser ejercidas en las comunidades indígenas y los trabajadores oficiales, al igual que los de libre nombramiento y remoción, que enlistó en atención a los criterios de dirección, conducción y orientación institucionales, de confianza sin importar nivel jerárquico y los que impliquen administración y manejo de bienes y/o valores del Estado, al igual que los que no pertenezcan a organismos de seguridad estatales cuyas funciones consistan en protección y seguridad personales de los servidores públicos. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999 declaró inexequible la mayoría del articulado referido a las Comisiones Territoriales del Servicio Civil3, pues según el artículo 130 de la Carta se creó una sola Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que la carrera administrativa entró en receso y la provisión de empleos se debió llevar a cabo a través de nombramientos en

provisionalidad. En cuanto a la forma de nombramiento, el artículo 7º ibídem estableció que la provisión del empleo en carrera administrativa se hará previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y en su artículo 8 dispuso que en caso de vacancia definitiva y cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo, resultan procedentes las figuras del encargo y el nombramiento provisional. 2 Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 y 82, relacionados con los concursos que puede adelantar la ESAP, su naturaleza jurídica, la creación del Sistema Único de Información de Personal y la hoja de vida de los servidores públicos, respectivamente. La Ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.680 de 23 de septiembre de 2004. 3 La Corte Constitucional precisó en la sentencia C-372 de 1999 que el Congreso en desarrollo de los artículos 113 y 130 de la Constitución Política, señalará la estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano autónomo e independiente, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. La Corte consideró, por una parte, que si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla

general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquélla, cuya función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos esenciales de sus artículos 125 y 130. Además, si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios. En este sentido, vale la pena traer a colación lo dicho recientemente por la Sala Plena de esta Sección en sentencia del 04 de agosto de 2010, expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01 (0319-08) en relación con la Ley 443 de 1998: “(…) los empleados que sean de carrera tienen derecho preferencial a ser encargados de los empleos de carrera, mientras se surte el proceso de selección, siempre que acrediten requisitos para su desempeño y si no es posible realizar el encargo procede el nombramiento provisional, y en el cargo del cual es titular el empleado encargado, se puede nombrar en provisionalidad mientras dure el encargo. Si se produce una vacante en la sede regional de la entidad y no existe empleado de carrera para ser encargado se puede efectuar nombramiento provisional. “(…) tiene carácter de nombramiento provisional, el que se produzca para proveer “transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado

mediante el sistema de mérito”, y su Parágrafo indica, que “Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”.

Y agrega: “Sus artículos 9º y 10º establecen las excepciones a dicha regla: en caso de vacancia definitiva como resultado del ascenso con periodo de prueba de un

empleado de carrera administrativa, situación en la que el encargo o provisionalidad no puede exceder de 4 meses, más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo; cuando una vez convocado el concurso este no pueda culminarse por circunstancia debidamente justificada ante la Comisión del Servicio Civil, la duración del encargo o nombramiento provisional se prolonga hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga; cuando la autoridad competente ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad, la Comisión del Servicio Civil, podrá autorizar encargos y nombramientos provisionales o su prórroga, por el tiempo que sea necesario sin apertura de concursos; y en caso de que el cargo de carrera se encuentre provisto por empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración se prorroga automáticamente por 3 meses más después de la fecha del parto, como lo informa su artículo 62” (el resaltado es del texto original). Cabe recordar que dicho pronunciamiento acogió la tesis que de tiempo atrás había expuesto la Sección4 en el sentido de que el “acto de desvinculación del

funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura”. 4 Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro Con el propósito de reglamentar la Ley 443 de 1998, se expidió el Decreto 1572 de 19985, que en su Capítulo II hace referencia al encargo y al nombramiento provisional. En cuanto al encargo mantuvo el derecho preferencial que les asiste a los empleados de carrera para que mientras se surte el proceso de selección, con el propósito de proveer empleos de carrera y sea necesaria su provisión temporal, se les encargue de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos para su desempeño y de no ser posible el encargo, se puede efectuar el nombramiento en provisionalidad. Tales figuras sólo proceden una vez convocado el proceso de selección, salvo que se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad con previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. El artículo 4 define el nombramiento en provisionalidad como “aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata”. Según el artículo 5, este nombramiento no puede ser superior a cuatro meses, salvo las excepciones que expresamente enlista6. El artículo 7 dispone que tanto el término

de duración del encargo como el de la provisionalidad o el de su prórroga se debe consignar en el acto administrativo correspondiente y al vencimiento del mismo el empleado de carrera encargado deberá regresar al empleo del que es titular y el empleado provisional deberá “… ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto expedido por el nominador”, y no obstante lo anterior “en cualquier momento 5 “Por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998”. 6 Artículo 5º. La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando la vacancia se produzca como resultado del ascenso en periodo de prueba de un empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho periodo y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si es necesario; 2. Cuando la prórroga sea autorizada previamente por las Comisiones del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de 4 meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que la originó; 3. Cuando se haya autorizado por las Comisiones del Servicio Civil encargo o nombramiento provisionales sin la apertura del concurso; 4. Cuando se trate de proveer empleos de carrera que impliquen separación temporal de sus titulares, caso en el cual su duración será igual al tiempo que duren las situaciones administrativas que la originaron; 5. En caso de vacancia definitiva del empleo, cuando este se encuentre provisto mediante

nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo; en este evento, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará 3 meses después de la fecha del parto o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable. Cuando se trate de adopción, el término del nombramiento provisional culminará 3 meses después de la fecha de la entrega del menor de 7 años…”. antes de cumplirse el término del encargo, la provisionalidad o su prórroga el nominador por resolución podrá darlos por terminados”. En lo que al retiro del servicio y la consecuente pérdida de los derechos de carrera hace referencia, el artículo 133 determinó que se produce por las causas del artículo 37, además, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produce como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que este se haya suprimido, el empleado adquirirá el carácter de provisional. De igual manera, se produce el retiro cuando el empleado tome posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente haya sido comisionado por el nominador. En el caso de quienes ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales, la Corte Constitucional destaca que, conforme con lo constitucionalmente regulado, no es procedente establecer a su favor condiciones especiales que no se reconocen a quienes concursan sin hallarse vinculados a la administración, dado que una excepción en el cumplimiento de los requisitos, derivada del solo hecho de haber desempeñado un cargo de carrera, constituye “evidente violación del

principio de igualdad entre los concursantes, que infringe el artículo 13”7. La Corte ha considerado, además, que la carrera administrativa constituye “un presupuesto esencial” para la realización de propósitos constitucionales que ha clasificado en tres categorías, a saber: (i) la garantía del cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, (ii) la preservación y vigencia de algunos derechos fundamentales de las personas y (iii) “la vigencia del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública”8. Por ello, como los provisionales no cumplen tales propósitos al estar en el servicio por razones diferentes al mérito y la selección objetiva, su ingreso a la carrera no se puede efectuar vulnerando lo previsto en el artículo 125 Superior, razones que, entre otras, tuvo dicho Tribunal para declarar inexequible el Acto Legislativo No. 01 de 2008 a través de la sentencia C-588 de 2009. No obstante lo expuesto, el anterior pronunciamiento reitera en su parte final “la obligación de expresar en el correspondiente acto administrativo los motivos por 7 Corte Constitucional, sentencia C-942 de 2003. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 8 Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2001. M. P. Alvaro Tafur Galvis. los cuales la autoridad decide retirar del cargo de carrera a quien lo desempeña provisionalmente”, en relación con lo cual esta Sección ha manifestado con anterioridad su desacuerdo, exponiendo principalmente que los provisionales no gozan del “fuero de estabilidad” propio de quienes acceden por mérito a los

cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso y porque la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125-2 de la Constitución, según el cual el retiro de los “empleados de carrera” se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado. (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año) Así entonces, aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento9, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, lo cual no ocurre en el caso de autos, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad. Concluida la anterior reseña, se relacionarán los siguientes hechos probados, con el fin de descender al caso concreto. - El Decreto No. 01502 de diciembre 3 de 1996, expedido por el alcalde de Medellín, en su artículo 65 indica que la actora fue nombrada con carácter

provisional para desempeñar el cargo de Agente Municipal de Tránsito, División de Control, Secretaría de Transportes y Tránsito (fl. 122). - El 16 de enero de 2001 por Resolución 0043, acto que se acusa, el alcalde de Medellín terminó varios nombramientos en provisionalidad, incluyendo el de la actora (artículo 71) (fls. 2 a 28). 9 Esto es, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y su reglamentación. - En la Resolución No. 964 de 2001, que resuelve un derecho de petición presentado por la actora, se destaca de su parte considerativa: “(…) Que fundamenta su petición en el hecho de haber sido desvinculado encontrándose afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores Estatales “SINTRAESTATALES”, como socio fundador o adherente. “(…) Que el día 21 de junio de 2001 la Administración Municipal fue notificada acerca de la creación de un nuevo sindicato denominado SINTRAESTATALES, en el cual se encontraban afiliados, entre otras, las mismas personas que ya se había afiliado a SIDEM, pretendiendo con este nuevo hecho prorrogar por seis (6) meses más, adicionales a los que ya habían corrido, el fuero sindical, contrariando con este indebido ejercicio del derecho de asociación, la finalidad que constitucionalmente se persigue con la formación de un sindicato” (fls. 204-206). En el caso concreto, se tiene que el cargo de Agente de Transportes y Tránsito que desempeñó la señora Yépes en provisionalidad al servicio del Municipio de

Medellín pertenece a la carrera administrativa10. Sin embargo, ello no implica que puedan reclamarse derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que, conforme al artículo 125, inciso 1 de la Constitución Política “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. La estabilidad, como lo ha sostenido esta Sección, sólo existe para el personal de carrera y por tanto el funcionario que ocupe un cargo en provisionalidad, no sólo puede ser desvinculado discrecionalmente sin que sea necesario motivar la decisión, sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la ley11. Lo anterior significa que el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, accede a él en forma discrecional, esto es, sin procedimientos ni motivación, por lo que su desvinculación puede hacerse de la misma manera y en cualquier momento sin que por ello el nominador deba efectuar en tal caso el retiro en forma motivada y por alguna de las causales previstas legalmente, pues si el servidor no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad no 10 Según se concluye del Decreto 165 de 2001 “Por medio del cual se suprimen unos empleos en el Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones” y que dispone en su artículo 1º “Suprímanse las siguientes plazas de cargos de carrera en el Municipio de Medellín”. 11 En este sentido se pueden consultar las sentencias del 23 de septiembre de 2010 (1903-09) C.P. Gerardo Arenas Monsalve; 10 de septiembre de 2009. C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila.

Igualmente por la Subsección A de esta Corporación en sentencia de abril 16 de 2009, rad. No. 5146-2005. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los servidores públicos de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del derecho al trabajo. Como el nombramiento de la actora fue de carácter provisional, ostentó una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera administrativa, debido a que no accedió al cargo cumpliendo las diferentes etapas de un concurso de méritos. La condición de haber sido nombrada hasta que se pudiera hacer la designación mediante el respectivo concurso no le otorgó ningún tipo de estabilidad ni mucho menos los derechos propios de un cargo de carrera, así se haya superado el término de los cuatro meses, porque quien