CE-05001-23-31-000-2001-03490-01(1998-09)-2010

INSUBSISTENCIA - Nombramiento en provisionalidad / EMPLEO EN PROVISIONALIDAD - No tiene estabilidad Es preciso tener en cuenta que le asiste razón a la accionada, cuando en la contestación de la demanda, afirma que era imposible convocar a concurso, porque a raíz de la declaratoria de inexequibilidad parcial de la Ley 443 de 1998, en lo atinente a la conformación de la Comisión de Servicio Civil, legalmente encargada de realizar las convocatorias a efectos de llevar a cabo el concurso para proveer los cargos vacantes en la Administración Departamental, por esa razón el nombramiento del actor se efectuó en provisionalidad. Por esa circunstancia no puede interpretarse la designación del actor, igual a la de un cargo de Carrera Administrativa, ante la imposibilidad de convocarse al respectivo concurso de méritos que permitiría elaborar dicho listado, porque la manera de ingresar a un cargo de carrera y de adquirir los derechos inherentes a ella, como el de la estabilidad, sólo se puede obtener a través del concurso público de méritos. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el artículo 125 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03490-01(1998-09)

Actor: JAIME EDUARDO CORREA ESCOBAR Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por

Jaime Eduardo Correa Escobar contra el Departamento de Antioquia. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del artículo 73 del Decreto 1439 de 22 de junio de 2001, mediante el cual el Gobernador del Departamento de Antioquia dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-5, adscrito a la Dirección de Estudio, Diseño y Control de Vías, de la Secretaría de Obras Públicas. A título de restablecimiento, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A.; y que se condene en costas y agencias en derecho. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 28 de junio de 1993 hasta el 4 de agosto de 1996 y posteriormente desde el 4 de agosto

de 1997 hasta el 28 de junio de 2001, cuando se dio por terminado su nombramiento. Mediante el Decreto No. 1661 de 7 de julio de 1997, fue nombrado en provisionalidad, para ocupar el cargo de Ingeniero (Zona), Nivel 4, Grado 6. Posteriormente el nombramiento fue prorrogado mientras se conformaba la lista de elegibles, es decir, sin exceder de 4 meses, la cual debía surgir del concurso de méritos que debía convocar la Administración Departamental por tratarse de un cargo de Carrera Administrativa. El Decreto de nombramiento fijó un término de cuatro (4) meses para la vigencia de su vinculación y así continuó prestando sus servicios, lo que implicó una prórroga de la vinculación provisional, que inicialmente se hizo en forma expresa y luego en forma tácita, teniendo en cuenta que no se efectúo la correspondiente convocatoria a concurso para proveer el cargo. Por Decreto 1439 de 22 de junio de 2001, el Gobernador del Departamento de Antioquia dio por terminado el nombramiento provisional del actor, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-6. El Gobernador del Departamento de Antioquia con fundamento en la Ley 617 de 2000, decidió en forma apresurada sobre la desvinculación simultánea de un número altamente significativo de empleados con nombramientos en provisionalidad, pero ocupando cargos de Carrera Administrativa, entre ellos el que ostentaba el demandante, sin que la disposición legal citada hubiera impuesto a los nominadores decisiones como las que se cuestionan, máxime cuando se

dispone de un plazo para realizar el ajuste fiscal. Las causales de desvinculación argumentadas por la accionada, no corresponden a la verdad formal, ni material, pues si bien el Gobernador como nominador tiene la facultad de remover a sus servidores, también lo es, que en tratándose de cargos de Carrera Administrativa, está sujeto a la Ley, aún en la situación sui generis en que se colocó al demandante, que habiendo sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera (mientras se conformaba la lista de elegibles), no podía ser removido del cargo, sino cuando se cumpliera la condición señalada en el acto de nombramiento. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 4º, 13, 25 y 29; Ley 443 de 1998, artículos 8º, 10º, 15, 27 y parágrafo 2º del artículo 37; Decreto 1572 de 1998, artículos 4º y7º; Decreto 2504 de 1998, artículo 7º; C.C.A., artículos 84, 131 y 176. (Fls. 25-40) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De folios 46 a 55 la Entidad dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente fundamentación: El 15 de octubre de 1998, el Departamento publicó en los diarios ‘El Mundo’ y ‘El Colombiano’ el aviso de aplazamiento de las convocatorias a concurso hasta que se culminase el proceso de elección del Representante y Suplente de los

empleados ante la Comisión de Personal, requisito indispensable para adelantar el proceso del concurso. De igual forma, algunos artículos de la Ley 443 de 1998 fueron demandados ante la Corte Constitucional y declarados inexequibles mediante sentencia C-372 de 26 de mayo de 1998; en consecuencia las Entidades Territoriales perdieron la competencia para convocar los procesos de selección y esta facultad fue radicada de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual, una vez establecida por el Congreso de la República, cumplirá con éste cometido. Las anteriores coyunturas llevaron al Departamento a que no se efectuara el concurso a pesar de las vacantes que se han proveído con provisionales, pero no por ello, han adquirido los derechos de Carrera Administrativa, pues legalmente no puede condicionarse la provisión de un empleo de carrera a la existencia de un concurso de méritos que no podía efectuar. El Decreto 1439 de 22 de junio de 2001, por el cual se causan unas novedades en la planta de personal de la Administración y termina con el nombramiento provisional del actor, entre otros, está debidamente motivado en la obligación de las Entidades estatales de un ajuste en los gastos de funcionamiento, tal como lo dispone la Ley 617 de 2000. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 20 de enero de 2008, negó las suplicas de la demanda (Fls. 158-169), con la siguiente argumentación: De acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado, en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la

desvinculación del actor, por ser un acto discrecional, no requería motivación explícita en su texto y, además, por tener un nombramiento con carácter provisional, no se estaba amparado por ningún fuero especial de estabilidad, como el que cobija a los empleados inscritos en Carrera Administrativa. De conformidad con la sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible lo atinente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la existencia de las Comisiones Departamentales y del Distrito Capital, implicó que mientras no se expidiera una nueva Ley, no se integró el Organismo que ejerce la administración y vigilancia de la Carrera Administrativa, razón por la cual, la accionada no podía convocar a concurso para proveer las plazas vacantes en el Departamento. Con relación a la falsa motivación, precisó que las medidas adoptadas mediante la Ley 617 de 2000 se orientan hacia el fortalecimiento propio y la racionalización de los gastos de funcionamiento de las Entidades Territoriales, por medio de estrategias de ajuste fiscal, lo que hizo necesario introducir reformas a los sistemas de administración, organización y funcionamiento para lograr la estabilidad financiera y en consecuencia, la eficiente prestación del servicio, que obligaron a la Administración Departamental a tomar medidas tendientes al cumplimiento de lo señalado en dicha Ley, entre ellas, ajustar sus plantas de personal, de conformidad con las necesidades del servicio. En esas condiciones por ausencia de elementos fácticos que permitan determinar de manera clara la existencia de los fundamentos de la demanda que generaron la desvinculación del actor, procedió a negar las súplicas de la demanda.

EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya sustentación corre de folios 171 a 175. Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que el acto de nombramiento se encuentra amparado por la presunción de legalidad y debe respetarse la condición impuesta en el mismo, es decir, mantener la vigencia de su nombramiento hasta cuando se conforme la lista de elegibles. Por consiguiente la desvinculación, sólo podía darse a partir del momento en que se cumpliera la condición fijada en su nombramiento, la cual nunca se dio y por tanto el acto mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del actor, está viciado de nulidad por expedición irregular y desviación de poder. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 189 a 194, solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto los argumentos esgrimidos en el recurso, no tienen vocación de prosperidad. El demandante fue desvinculado del cargo de Profesional Universitario, Nivel 4, Grado 6, de la Dirección de Apoyo vial de la Secretaria de Obras Públicas, del Departamento de Antioquia, cargo que desempeñaba provisionalmente, con base en la facultad discrecional de la que goza el nominador, y por no corresponder a un cargo al que hubiera accedido mediante concurso público de méritos, no gozaba de los derechos propios de un cargo de carrera. En la medida que el demandante argumenta reiteradamente que su derecho se encuentra sustentado en la condición y en el hecho de que ocupaba un cargo de carrera, sin que de otra parte demuestre haber participado en algún concurso

para proveerlo, lo que está poniendo de presente es su permanencia en un cargo aforado pero designado de manera precaria, lo cual no le concede derecho alguno de estabilidad. En cuanto tiene que ver con la falta de motivación, precisa que no le asiste razón, porque de la lectura de la parte considerativa del acto acusado, se verifica de manera diáfana que el sustento fue eminentemente legal (Ley 617 de 2000), motivo por el cual el Gobernador del Departamento profirió los actos necesarios para dar cumplimiento a esa ley de racionalización del gasto público, sin que para hacerlo requiera aquiescencia de la Asamblea Departamental. Anota que, es facultad de los Gobernadores de Departamento, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 305 de la Constitución Política, suprimir los empleos de sus dependencias, así como nombrar y separar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación. ACTO ACUSADO Artículo 73 del Decreto No. 1439 de 22 de junio de 2001, por el cual el Gobernador del Departamento de Antioquia, dio por terminado el nombramiento provisional efectuado al demandante, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-6, adscrito a la Dirección de Apoyo Vial, de la Secretaría de Obras

Públicas. (Fls. 4-20) HECHOS PROBADOS Conforme a la certificación de 15 de agosto de 2001, la Secretaría de Recursos Humanos del Departamento de Antioquia, hace constar que el demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 28 de junio de 1993 hasta el 4 de agosto de 1996 y luego a partir de 4 de agosto de 1997 hasta el 28 de junio de 2001, que el último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario, Código 340-4-6. (Fls. 23) El Gobernador de Antioquia mediante Decreto No. 1949 de 2 de junio de 1993, nombró al demandante para ocupar el cargo de Ingeniero Civil Interventor, Nivel 4, Grado 4, en la División de Interventoría de Edificaciones, de la Dirección de Interventoría, en la Secretaría de Obras Públicas. (Fls. 94) Por Decreto No. 3842 de 17 de octubre de 1995, el Gobernador de Antioquia resolvió trasladar al demandante, al cargo de Jefe de Zona, con igual nivel, grado y asignación, en el Frente de Puerto Triunfo, Región Magdalena Medio, en la División de Conservación de Vías de la Dirección Operativa, en la Secretaría de Obras Públicas. (Fls. 95-9) Mediante Decreto No. 1661 de 7 de julio de 1997, el Gobernador del Departamento de Antioquia, nombró al demandante provisionalmente hasta cuando se conforme la lista de elegidos, sin que el periodo supere cuatro (4) meses, en el cargo de Ingeniero (Zona), Nivel 4, Grado 6, en la Dirección de

Apoyo Vial, de la Secretaría de Obras Públicas. (Fls. 94) Por Decreto No. 1093 de 28 de mayo de 1999, el Gobernador del Departamento de Antioquia, prorrogó el nombramiento provisional del actor, por cuatro (4) meses más y hasta que se conforme la lista de elegibles, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-6, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas. (Fls. 98100) ANÁLISIS DE LA SALA Nombramiento provisional El nombramiento provisional es el que se le hace a una persona no seleccionada por el sistema de méritos para proveer de manera transitoria un empleo de carrera. En el sub-examine, como el demandante fue nombrado en provisionalidad, no tiene los derechos del personal escalafonado que ha ingresado al servicio mediante concurso de méritos, por tanto su remoción no puede someterse a las causales legales establecidas para este personal, como tampoco a las formas, requisitos y recursos que para ellos consagra el ordenamiento jurídico. Cabe reiterar que la provisión de los cargos de carrera mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto -concurso de méritossin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la Ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.

Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista concurso y lista de elegible aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. La Administración puede, en aras de mejorar el servicio, aún cuando no haya vencido el término de provisionalidad o de la prórroga del nombramiento del empleado, removerlo cuando lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo definitivamente en propiedad, se puede nombrar, nuevamente, en provisionalidad. En este orden de ideas, la remoción de esta clase de funcionarios sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no viola las disposiciones legales que regulan dicha materia, como lo argumenta el libelista. En el presente caso el actor, alega que no podía ser retirado del servicio hasta que no se elaborara la correspondiente lista de elegibles, como lo prevé el acto de nombramiento (Decreto 1661 de 7 de julio de 1997). Al respecto es preciso tener en cuenta que le asiste razón a la accionada, cuando en la contestación de la demanda, afirma que era imposible convocar a concurso, porque a raíz de la declaratoria de inexequibilidad parcial de la Ley 443 de 1998, en lo atinente a la conformación de la Comisión de Servicio Civil, legalmente encargada de realizar las convocatorias a efectos de llevar a cabo el concurso para proveer los cargos vacantes en la Administración Departamental, por esa razón el nombramiento del actor se efectuó en provisionalidad. Por esa circunstancia no puede interpretarse la designación del actor, igual a la de un cargo de Carrera Administrativa, ante la imposibilidad de convocarse al

respectivo concurso de méritos que permitiría elaborar dicho listado, porque la manera de ingresar a un cargo de carrera y de adquirir los derechos inherentes a ella, como el de la estabilidad, sólo se puede obtener a través del concurso público de méritos. La Sala unificó el criterio sobre los nombramientos en provisionalidad en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, así: “Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. (…) Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y

remoción con el nombrado provisionalmente.”1 La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el artículo 125 de la Constitución Política. La Falta de Motivación Con relación a la falta de motivación del Decreto No. 1439 de 22 de junio de 2001 (acto acusado), es preciso tener en cuenta que en sus consideraciones, el Ente acusado, expresa: “(…)

4. Que los nombramientos en provisionalidad que a continuación se relacionan no se requieren para el desarrollo en la prestación del servicio público, y que por el contrario, mantener dichas provisionalidades va en contra del buen servicio, dado que al no poder hacerse el ajuste de la Ley 617 se vería el Departamento colocado en una rebaja de categoría (…) que impone una disminución en sus ingresos.

5. Que de mantener las provisionalidades señaladas, el Departamento de Antioquia no va a poder lograr las metas de ajuste fiscal que determinó la Ley 617 de 2000 lo que redundaría en detrimento del erario del Departamento y de la comunidad. (…)” (Fls. 4-20) 1 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 9572-05, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se reitera el criterio jurisprudencial.

De la lectura del acto enjuiciado, resulta evidente que no le asiste razón al

demandante, toda vez que la demandada sustentó la terminación del nombramiento provisional en la Ley (cumplimiento del ajuste fiscal, previsto en la Ley 617 de 2000), por lo que el Gobernador de Antioquia podía válidamente expedir el Decreto 1434 de 2001, cuya nulidad se impetra, pues su interés era el interés general. La Sección Segunda de ésta Corporación en sentencia de 11 de agosto de 2005, expediente 2195-04, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar, de la siguiente manera: “(…) Conviene precisar no obstante, que el ejercicio de la facultad discrecional no puede ser arbitrario porque debe adecuarse a los fines de las normas que le dan origen y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Por ello bien puede ejercerse el control de legalidad, sobre el acto, demostrando que los límites que las normas estipulan fueron desconocidos por la administración. En el caso presente, la entidad expuso en el proceso judicial, la causa que originó el ejercicio de la facultad discrecional, al expresar que el retiro ocurrió por la supresión del cargo que ocupaba la demandante sin derechos de carrera administrativa. Frente a tal situación, que goza de presunción de legalidad, la Sala encuentra que en los procesos de supresión de cargos, los empleados con derechos de carrera tienen un derecho preferente a ocupar las vacantes que subsisten en las plantas de personal después de la reducción de las mismas, frente a los empleados provisionales como la demandante.

Ello constituye un indicio adicional que obra en favor de la presunción de legalidad de los actos demandados, presunción que no fue desvirtuada por la demandante. Todo lo anterior impone a la Sala confirmar la sentencia apelada mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. (…)” En resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, de la que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Jaime Eduardo Correa Escobar contra el Departamento de Antioquia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.