CE-05001-23-31-000-2001-03533-01(1918-09)-2010

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación La estabilidad, como lo ha sostenido esta Sección, sólo existe para el personal de carrera y por tanto el funcionario que ocupe un cargo en provisionalidad, no sólo puede ser desvinculado discrecionalmente sin que sea necesario motivar la decisión, sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la ley1. Lo anterior significa que el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, accede a él en forma discrecional, esto es, sin procedimientos ni motivación, por lo que su desvinculación puede hacerse de la misma manera y en cualquier momento sin que por ello el nominador deba efectuar en tal caso el retiro en forma motivada y por alguna de las causales previstas legalmente, pues si el servidor no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los servidores públicos de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del derecho al trabajo. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere estudio técnico En ese orden de ideas y quedando claro que el nombramiento de un empleado público en provisionalidad no requiere de motivación, no era necesario que la entidad elaborara previamente un estudio técnico para declarar insubsistentes a los provisionales. Por ello, resultan impertinentes e inconducentes los testimonios arrimados al proceso de los ex compañeros de trabajo del actor que dan cuenta de

sus calidades profesionales y de que, en su concepto, la razón de la desvinculación obedeció al cumplimiento de los preceptos de la Ley 617 de 2000 sin un estudio previo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03533-01(1918-09)

Actor: JUAN FERNANDO PALACIO OSPINA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN

1 En este sentido se pueden consultar las sentencias del 23 de septiembre de 2010 (1903-09) C.P. Gerardo Arenas Monsalve; 10 de septiembre de 2009. C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. Igualmente por la Subsección A de esta Corporación en sentencia de abril 16 de 2009, rad. No. 5146-2005. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones formuladas por el señor Juan Fernando Palacio Ospina en la demanda contra el Municipio de Medellín. ANTECEDENTES La demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Juan Fernando Palacio Ospina solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del Decreto 0043 de enero 16 de 2001 por medio del cual fue

desvinculado del cargo de Agente de Transportes y Tránsito, adscrito a la Sección de Regulación, División de Control de la Secretaría de Transportes y Tránsito del Municipio de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176 y 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Ingresó al ente territorial el 16 de junio de 1997, fecha en que tomó posesión del cargo de agente de tránsito y transporte, el cual es de carrera administrativa y fue nombrado en provisionalidad hasta el 3 de agosto de 2001, fecha en la que se le notifica la desvinculación. Cumplió todos los requisitos exigidos para la carrera administrativa y por culpa de la administración no se sacó a concurso el cargo; además, los hechos por los cuales fue retirado tuvieron que ver con la programación de la entidad para suprimir algunos cargos, lo que se efectuó a través del Decreto 300 de 2001 porque en cuanto a su situación personal, no tuvo conducta reprochable, siempre fue un excelente trabajador y nunca presentó causal de bajo rendimiento o deficiencia en el servicio. Los encargos o cargos de carrera para ser fusionados o suprimidos requieren autorización del Consejo Municipal y efectuar previamente un estudio serio que

demostrara la efectividad, lo que no se hizo. El acto incurre en falsa motivación por cuanto está carente de las realidades y derechos que deben ser reconocidos al accionante y por interpretar mal los parámetros de la Ley 443 de 1998, dado que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil pronunciarse sobre su vinculación a la carrera administrativa. Alega igualmente que existió desviación de poder por cuanto el alcalde suprimió cargos y terminó las provisionalidades sin obtener previamente facultades para ello, que sólo vinieron a otorgarse por el Acuerdo 03 de 2001, que fue posterior. Aduce que al momento de su retiro era miembro fundador del Sindicato Nacional de Trabajadores Estatales –SINTRAESTATALESy además, ADEM, organismo al que pertenecía, presentó un pliego de peticiones que aún no ha sido resuelto y por ello se otorga a los miembros de la organización el fuero circunstancial.

Las normas violadas: De la Constitución Política, los artículos 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125; la Ley 446 de 1998; del Decreto 1572 de 1998, los artículos 1, 3, 4, 6 y 9; Decreto 300 de 2001.

Concepto de la violación: Expone que el acto demandado adolece de falsa motivación y desviación de poder al suprimirse el cargo del actor de la administración municipal sin haberse obtenido previamente las facultades del Consejo Municipal lo que, además, vulnera el derecho al debido proceso pues no se respetó el fuero sindical o estabilidad laboral reforzada y el Departamento de

Personal de la Secretaría de Servicios Administrativos vino a comunicar a todos los afectados sobre la supresión de sus cargos seis meses después de que rigiera el Decreto 300 de 2001. El cargo de carrera administrativa que ocupaba en provisionalidad desconoce la filosofía de la misma, como es garantizar la estabilidad del funcionario, máxime que en este caso no se ha pensado en mejorar la administración, por el contrario, se está haciendo menos eficiente, pues las funciones de los cargos suprimidos deberán ser atendidas por otros empleados que no tienen el conocimiento, la eficiencia, eficacia y resultados de la gestión útiles para la comunidad en general.

Contestación de la demanda: El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda exponiendo dentro de las razones de su defensa que la administración municipal no sacó a concurso el cargo que ocupaba el demandante por razones ajenas a la entidad, toda vez que en virtud de la sentencia C-372 de 1999 se declararon inexequibles varios artículos de la Ley 443 de 1998 y la entidades de la rama ejecutiva perdieron la posibilidad de hacer

concursos para el ingreso a cargos de carrera administrativa. Asimismo expuso que el acto que terminó la provisionalidad del nombramiento del actor no debía motivarse con base en su comportamiento o desempeño laboral, ni mucho menos en evaluaciones que no ha desarrollado la entidad respecto de sus servidores provisionales. Agregó que conforme con los lineamientos de la Ley 617 de 2000, las entidades del Estado deben reducir los altos costos de funcionamiento, lo que precisa tomar medidas para lograr el saneamiento, además del fortalecimiento y modernización de la estructura administrativa e institucional y el Municipio de Medellín por no

contar con los ingresos suficientes no le quedó otra alternativa dentro del marco de legalidad que la de proceder a terminar las provisionalidades, pues éstos, frente a los de carrera, están en desventaja jurídica porque no han accedido al cargo por concurso de méritos y, en consecuencia, no gozan de estabilidad. Conforme con la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario no es una exigencia para la terminación de las provisionalidades efectuar un estudio técnico previo, pues ello es requisito pero para la supresión de los cargos de carrera administrativa. Finalmente propuso como excepciones: falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y la genérica. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de junio 17 de 2009, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 383-389): La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha unificado respecto de la desvinculación de empleados en provisionalidad en el sentido de que los actos mediante los cuales se declara la insubsistencia no requieren ser motivados, pues se ha entendido que ello se da por razones del servicio que se presumen. Empero, el hecho de que no se requiera motivación no significa que la legalidad del acto no se pueda examinar a la luz de la normatividad vigente y lo que ocurrió en este caso fue la terminación de un nombramiento provisional y no la supresión o reforma de la planta de personal. Para el A quo no fueron de recibo los argumentos esgrimidos en la demanda cuando sostiene que debió hacerse un estudio técnico previo para que la administración municipal pudiera remover al demandante, porque la Ley 443 de

1998 se refiere a la supresión de cargos de carrera administrativa con el fin de proteger los derechos de los empleados que ocupan dichos cargos. Además de lo anterior, el Tribunal destacó que no aparece medio de convicción que permita concluir que la terminación de la provisionalidad tenía como propósito la persecución de aquellos trabajadores sindicalizados como para poder predicar una desviación de poder. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de 6 de mayo de 2010 la parte actora sustentó el recurso de apelación, pidiendo revocar la sentencia del Tribunal (fls. 396-404). Los motivos de su inconformidad fueron: En la actualidad la Secretaría de Transporte y Tránsito de la ciudad de Medellín reemplazó el cargo del actor con las características y condiciones del cargo suprimido, y la persona que ocupa esta plaza no cumplió con los requisitos de perfil exigido en el transcurso del tiempo por la Secretaría para ocupar el cargo, como es el de haber realizado un curso básico de conocimiento de la función pública que ejercen los agentes de tránsito municipales. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se insiste que “la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público”; situación que resulta acorde con el Estado Social de Derecho y el derecho al trabajo. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones, considerando que es claro que la vinculación del demandante durante todo el tiempo fue en provisionalidad, pues su nombramiento no fue

consecuencia de haber superado un concurso de méritos, con nombramiento en periodo de prueba o en propiedad, por lo cual no se puede catalogar como un empleado de carrera administrativa y, por lo tanto, no le asisten los derechos derivados de tal condición, así hubiera ocupado un cargo de carrera. Cabe señalar que, contrario a lo que se afirma en la demanda y en la alzada, un acto discrecional no requiere motivación, por lo que el nominador libremente puede nombrar o remover los empleados nombrados en provisionalidad y los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con facultades que le otorga la ley, pues si no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional, la que se presume, que corresponde a propósitos encaminados al buen servicio público. Estimó que los testimonios rendidos dentro del proceso fueron de personas que igualmente trabajaron con el actor y que no pasan de ser apreciaciones subjetivas, sin ninguna clase de respaldo que le den al juzgador la certeza de la existencia de alguna irregularidad que pudiera ser objeto de reproche y condujera a poner en entre dicho la legalidad del acto administrativo enjuiciado. Por lo anterior, determinó que no es posible señalar que el acto acusado se haya expedido con fines diferentes al mejoramiento del servicio público y menos aún teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 617 de 2000, que obligó a todas las entidades territoriales a tomar medidas para su saneamiento fiscal, entre las que se encontraban la revisión de sus estructuras administrativas y plantas de personal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Resolución No. 0043 del 16 de enero de 2001, por la cual el alcalde del Municipio de Medellín termina la provisionalidad en el empleo de carrera del actor que desempeñaba en la Secretaría de Transportes y Tránsito, suprimiendo posteriormente el cargo.

2. Marco jurídico y jurisprudencial del nombramiento y retiro de funcionarios en provisionalidad Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los

órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. El artículo 5º del Decreto 2400 de 19682 que fue reglamentado por el Decreto 1950 de 1973, estableció por primera vez las clases de nombramiento a saber: el ordinario, en periodo de prueba y el provisional, debiendo tener ocurrencia éste último, tal como lo señala su inciso 4º, sólo cuando se fuera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la correspondiente reglamentación y con un límite temporal de cuatro meses. Por su parte, el artículo 26 habilitó la declaratoria de insubsistencia, sin motivación alguna, del nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo no perteneciente a la carrera y el artículo 25 contempló dentro de las causales de retiro del servicio, la insubsistencia del nombramiento; 2 Artículo 5. “Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en

período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder cuatro meses”. Considerando que el acto que produjo la insubsistencia en el sub lite se efectuó el 16 de enero de 2001, esto es, en vigencia de la Ley 443 de 19983, se hará expresa alusión a dicha normatividad, la cual en su artículo 5º dispuso que los empleos de los organismos y entidades regulados por la ley son de carrera y expresamente señaló como excepciones, los de elección popular, de periodo fijo, aquellos cuyas funciones deben ser ejercidas en las comunidades indígenas y los trabajadores oficiales, al igual que los de libre nombramiento y remoción, que enlistó en atención a los criterios de dirección, conducción y orientación institucionales, de confianza sin importar nivel jerárquico y los que impliquen

administración y manejo de bienes y/o valores del Estado, al igual que los que no pertenezcan a organismos de seguridad estatales cuyas funciones consistan en protección y seguridad personales de los servidores públicos. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999 declaró inexequibles la mayoría del articulado referido a las Comisiones Territoriales del Servicio Civil4, pues según el artículo 130 de la Carta se creó una sola Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que la carrera administrativa entró en receso y la provisión de empleos se debió llevar a cabo a través de nombramientos en provisionalidad. En cuanto a la forma de nombramiento, el artículo 7º ibídem estableció que la provisión del empleo en carrera administrativa se hará previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y, en su artículo 8 dispuso que en caso de vacancia definitiva y cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo, resultan procedentes las figuras del encargo y el nombramiento provisional. 3 Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 y 82, relacionados con los concursos que puede adelantar la ESAP, su naturaleza jurídica, la creación del Sistema Único de Información de Personal y la hoja de vida de los servidores públicos, respectivamente. La Ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.680 de 23 de septiembre de 2004.

4 La Corte Constitucional precisó en la sentencia C-372 de 1999 que el Congreso en desarrollo de los artículos 113 y 130 de la Constitución Política, señalará la estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano autónomo e independiente, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. La Corte consideró, por una parte, que si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquélla, cuya función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos esenciales de sus artículos 125 y 130. Además, si lo que se predica del régimen de carrera en las contralorías es su carácter especial, a tal punto que frente a ellas ninguna atribución puede cumplir la Comisión Nacional del Servicio Civil, menos todavía puede admitirse la existencia de cuerpos similares a ella en las contralorías de los departamentos y municipios. En este sentido, vale la pena traer a colación lo dicho recientemente por la Sala Plena de esta Sección en sentencia del 04 de agosto de 2010, expediente No. 15001-23-31-000-200100354 01 (0319-08) con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en relación con la Ley 443 de 1998: “(…) los empleados que sean de carrera tienen derecho preferencial a ser

encargados de los empleos de carrera, mientras se surte el proceso de selección, siempre que acrediten requisitos para su desempeño y si no es posible realizar el encargo procede el nombramiento provisional, y en el cargo del cual es titular el empleado encargado, se puede nombrar en provisionalidad mientras dure el encargo. Si se produce una vacante en la sede regional de la entidad y no existe empleado de carrera para ser encargado se puede efectuar nombramiento provisional. “(…) tiene carácter de nombramiento provisional, el que se produzca para proveer “transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito”, y su Parágrafo indica, que “Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”. Y agrega “Sus artículos 9º y 10º establecen las excepciones a dicha regla: en caso de vacancia definitiva como resultado del ascenso con periodo de prueba de un empleado de carrera administrativa, situación en la que el encargo o provisionalidad no puede exceder de 4 meses, más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo; cuando una vez convocado el concurso este no pueda culminarse por circunstancia debidamente justificada ante la Comisión del Servicio Civil, la duración del encargo o nombramiento provisional se prolonga hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga; cuando la autoridad competente ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad, la Comisión del Servicio Civil, podrá

autorizar encargos y nombramientos provisionales o su prórroga, por el tiempo que sea necesario sin apertura de concursos; y en caso de que el cargo de carrera se encuentre provisto por empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración se prorroga automáticamente por 3 meses más después de la fecha del parto, como lo informa su artículo 62” (el resaltado es del texto original). Dicho pronunciamiento acogió la tesis que de tiempo atrás había expuesto la Sección5 en el sentido de que el “acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura” (se destaca). Con el propósito de reglamentar la Ley 443 de 1998, se expidió el Decreto 1572 de 19986, que en su Capítulo II hace referencia al encargo y al nombramiento provisional. En cuanto al encargo mantuvo el derecho preferencial que le asiste a los empleados de carrera para que mientras se surta el proceso de selección, con el propósito de proveer empleos de carrera y sea necesaria su provisión temporal, se les encargue de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos para su desempeño y de no ser posible el encargo, se puede efectuar el nombramiento en provisionalidad. Tales figuras sólo proceden una vez convocado el proceso de selección, salvo que se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad con previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. El artículo 4 define el nombramiento en provisionalidad como “aquel que se hace a

una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata”. Según el artículo 5, este nombramiento no puede ser superior a cuatro meses, salvo las excepciones que expresamente enlista7. El artículo 7 dispone que tanto el término 5 Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro 6 “Por el cual se reglamente la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998”. 7 Artículo 5º. La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando la vacancia se produzca como resultado del ascenso en periodo de prueba de un empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho periodo y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si es necesario; 2. Cuando la prórroga sea autorizada previamente por las Comisiones del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de 4 meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que la originó; 3. Cuando se haya autorizado por las Comisiones del Servicio Civil encargo o nombramiento provisionales sin la apertura del concurso; 4. Cuando se trate de proveer empleos de carrera que impliquen separación temporal de sus titulares, caso en

el cual su duración será igual al tiempo que duren las situaciones administrativas que la originaron; 5. En caso de vacancia definitiva del empleo, cuando este se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo; en este evento, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará 3 meses después de la fecha del parto o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable. Cuando se trate de adopción, el término del nombramiento provisional culminará 3 meses después de duración del encargo como el de la provisionalidad o el de su prórroga se debe consignar en el acto administrativo correspondiente y al vencimiento del mismo el empleado de carrera encargado deberá regresar al empleo del que es titular y el empleado provisional deberá “… ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto expedido por el nominador”, y no obstante lo anterior “en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, la provisionalidad o su prórroga el nominador por resolución podrá darlos por terminados”. En lo que al retiro del servicio y la consecuente pérdida de los derechos de carrera hace referencia, el artículo 133 determinó, que se produce por las causas del artículo 37, además, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produce como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste se haya suprimido, el empleado adquirirá el carácter de provisional. De igual manera, se produce el retiro cuando el empleado tome posesión de un empleo de

libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente haya sido comisionado por el nominador. En el caso de quienes ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales, la Corte Constitucional destaca que, conforme con lo constitucionalmente regulado, no es procedente establecer a su favor condiciones especiales que no se reconocen a quienes concursan sin hallarse vinculados a la administración, dado que una excepción en el cumplimiento de los requisitos, derivada del solo hecho de haber desempeñado un cargo de carrera, constituye “evidente violación del principio de igualdad entre los concursantes, que infringe el artículo 13”8. La Corte ha considerado, además, que la carrera administrativa constituye “un presupuesto esencial” para la realización de propósitos constitucionales que ha clasificado en tres categorías, a saber: (i) la garantía del cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, (ii) la preservación y vigencia de algunos derechos fundamentales de las personas y (iii) “la vigencia del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública”9. Por ello, como los provisionales no cumplen tales propósitos al estar en el servicio por razones diferentes al mérito y la selección objetiva, su de la fecha de la entrega del menor de 7 años…”. 8 Corte Constitucional, sentencia C-942 de 2003. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 9 Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2001. M. P. Alvaro Tafur Galvis. ingreso a la carrera no se puede efectuar vulnerando lo previsto en el artículo 125 Superior, razones que, entre otras, tuvo dicho Tribunal para declarar inexequible el

Acto Legislativo No. 01 de 2008 a través de la sentencia C-588 de 2009. No obstante lo expuesto, el anterior pronunciamiento reitera en su parte final “la obligación de expresar en el correspondiente acto administrativo los motivos por los cuales la autoridad decide retirar del cargo de carrera a quien lo desempeña provisionalmente”, en relación con lo cual esta Sección ha manifestado con anterioridad su desacuerdo exponiendo principalmente que los provisionales no gozan del “fuero de estabilidad” propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso y porque la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125-2 de la Constitución, según el cual el retiro de los “empleados de carrera” se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

3. El caso en estudio 3. 1 Hechos probados - El Decreto No. 00532 de mayo 26 de 1997, expedido por el alcalde de Medellín, en su artículo 9 indica que el actor fue nombrado con carácter provisional para desempeñar el cargo de Agente Municipal de Tránsito, División de Control, Secretaría de Transportes y Tránsito (fl. 124). - El 16 de enero de 2001 por Resolución 0043, acto que se acusa, el alcalde de Medellín terminó varios nombramientos en provisionalidad, incluyendo en el artículo 73 al señor Juan Fernando Palacio Ospina (fls. 2 a 28).

• En la Resolución No. 226 del 10 de agosto de 2001, que resuelve un derecho de petición presentado por el actor, se destaca de su parte considerativa: “(…) Que fundamenta su petición en el hecho de haber sido desvinculado encontrándose afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores Estatales “SINTRAESTATALES”, como socio fundador o adherente. “(…) Que el día 21 de junio de 2001 la Administración Municipal fue notificada acerca de la creación de u