CE-05001-23-31-000-2001-03675-01(0573-12)-2012

EMPLEADO PROVISIONAL - Insubsistente / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - No requiere motivación / FALSA MOTIVACION - No demostrada / LEY 443 DE 1998 - Insubsistencia De la lectura del acto enjuiciado, resulta evidente que no le asiste razón al accionante, toda vez que la demandada sustentó la terminación del nombramiento provisional en la Ley (cumplimiento del ajuste fiscal, previsto en la Ley 617 de 2000), por lo que el Gobernador de Antioquia podía válidamente expedir el Decreto 1439 de 2001, cuya nulidad se impetra, conforme al interés general. En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente No. 0319-08, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, que no es el caso. Quiere decir que el acto que dispone la insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa, puesto que el nominador tiene la facultad discrecional de proveer los empleados de libre nombramiento y remoción, de tal suerte que el presunto desmejoramiento en el servicio causado con la declaratoria de insubsistencia, debe ser probado, lo cual no sucedió en el presente caso.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03675-01(0573-12)

Actor: FABIO HENRY PARRA CACERES Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por

Fabio Henry Parra Cáceres contra el Departamento de Antioquia. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del artículo 7° del Decreto 1439 de 22 de junio de 2001, mediante el cual el Gobernador del Departamento de Antioquia dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-9, adscrito a la Dirección de Descentralización Educativa, de la Secretaría de Educación y Cultura. A título de restablecimiento, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de

continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A.; y que se condene en costas y agencias en derecho. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 25 de agosto de 1993 hasta el 3 de octubre de 2000 en la Contraloría y posteriormente desde el 4 del mismo mes y año hasta el 28 de junio de 2001, cuando se dio por terminado su nombramiento provisional. Mediante el Decreto No. 2387 de 4 de octubre de 2000, fue nombrado en provisionalidad, para ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 3540-49. El Decreto de nombramiento fijó un término de cuatro (4) meses para la vigencia de su vinculación y así continuó prestando sus servicios, lo que implicó una prórroga de la vinculación provisional, que inicialmente se hizo en forma expresa y luego tácitamente, teniendo en cuenta que no se efectúo la correspondiente convocatoria a concurso para proveer el cargo. Por Decreto 1439 de 22 de junio de 2001, el Gobernador de Antioquia dio por terminado el nombramiento provisional del actor, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-9. El Gobernador del Departamento de Antioquia con fundamento en la Ley 617 de 2000, decidió en forma apresurada la desvinculación simultánea de un número altamente significativo de empleados con nombramientos en provisionalidad, pero ocupando cargos de Carrera Administrativa, entre ellos el que ostentaba el

demandante, sin que la disposición legal citada hubiera impuesto a los nominadores decisiones como las que se cuestionan, máxime cuando se dispone de un plazo para realizar el ajuste fiscal. Las causales de desvinculación argumentadas por la accionada, no corresponden a la verdad formal, ni material, pues si bien el Gobernador como nominador tiene la facultad de remover a sus servidores, también lo es, que en tratándose de cargos de Carrera Administrativa, está sujeto a la Ley, aún en la situación sui generis en que se colocó al demandante, que habiendo sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera (mientras se conformaba la lista de elegibles), no podía ser removido del cargo, sino cuando se cumpliera la condición señalada en el acto de nombramiento. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 4º, 13, 25 y 29; Ley 443 de 1998, artículos 8º, 10º, 15, 27 y parágrafo 2º del artículo 37; Decreto 1572 de 1998, artículos 4º y7º; Decreto 2504 de 1998, artículo 7º; C.C.A., artículos 84, 131 y 176. (Fls. 27-40) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De folios 46 a 58 la Entidad dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con la siguiente fundamentación: El 15 de octubre de 1998, el Departamento publicó en los diarios ‘El Mundo’ y ‘El Colombiano’ el aviso de aplazamiento de las convocatorias a concurso hasta que se

culminase el proceso de elección del Representante y Suplente de los empleados ante la Comisión de Personal, requisito indispensable para adelantar el proceso del concurso. De igual forma, algunos artículos de la Ley 443 de 1998 fueron demandados ante la Corte Constitucional y declarados inexequibles mediante sentencia C-372 de 26 de mayo de 1998; en consecuencia las Entidades Territoriales perdieron la competencia para convocar los procesos de selección y esta facultad fue radicada de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual, una vez establecida por el Congreso de la República, cumplirá con éste cometido. Las anteriores coyunturas llevaron al Departamento a que no se efectuara el concurso a pesar de las vacantes que se han proveído con provisionales, pero no por ello, han adquirido los derechos de Carrera Administrativa, pues legalmente no puede condicionarse la provisión de un empleo de carrera a la existencia de un concurso de méritos que no podía efectuar. El Decreto 1439 de 22 de junio de 2001, por el cual se causan unas novedades en la planta de personal de la Administración y termina con el nombramiento provisional del actor, entre otros, está debidamente motivado en la obligación de las Entidades estatales de un ajuste en los gastos de funcionamiento, tal como lo dispone la Ley 617 de 2000. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 16 de junio de 2009, negó las suplicas de la demanda (Fls. 194-200), con la siguiente argumentación: De acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado,1 la desvinculación del

actor, por ser un acto discrecional, no requería motivación explícita en su texto y, además, por tener un nombramiento con carácter provisional, no estaba amparado por ningún fuero especial de estabilidad, como el que cobija a los empleados inscritos en Carrera Administrativa. De conformidad con la sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible lo atinente a la conformación de la Comisión Nacional del 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 497201, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro; 7 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Servicio Civil y la existencia de las Comisiones Departamentales y del Distrito Capital, implicó que mientras no se expidiera una nueva Ley, no se integró el Organismo que ejerce la administración y vigilancia de la Carrera Administrativa, razón por la cual, la accionada no podía convocar a concurso para proveer las plazas vacantes en el Departamento. Con relación a la falsa motivación, precisó que las medidas adoptadas mediante la Ley 617 de 2000 se orientan hacia el fortalecimiento propio y la racionalización de los gastos de funcionamiento de las Entidades Territoriales, por medio de estrategias de ajuste fiscal, lo que hizo necesario introducir reformas a los sistemas de administración, organización y funcionamiento para lograr la estabilidad financiera y en consecuencia, la eficiente prestación del servicio, que obligaron a la Administración Departamental a tomar medidas tendientes al cumplimiento de lo señalado en dicha Ley, entre ellas, ajustar sus plantas de personal, de conformidad con las

necesidades del servicio. En esas condiciones por ausencia de elementos fácticos que permitan determinar de manera clara la existencia de los fundamentos de la demanda que generaron la desvinculación del actor, procedió a negar las súplicas de la demanda. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya sustentación corre de folios 201 a 204. Reitera los argumentos de la demanda, en cuanto a que el acto de nombramiento se encuentra amparado por la presunción de legalidad y debe respetarse la condición impuesta en el mismo, es decir, mantener la vigencia de su nombramiento hasta cuando se conforme la lista de elegibles. De acuerdo con la sentencia T-800 de 1998 de la Corte Constitucional, la única posibilidad que tiene la administración para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad es mediante cualquiera de las causales legales previstas en la Ley 443 de 1998. Reitera el argumento según el cual el Gobernador incurrió en la causal de desviación de poder, puesto que no expidió el acto con la finalidad de mejorar el servicio. El acto de nombramiento no podía darse por terminado sin la autorización expresa y escrita del demandante, teniendo en cuenta que al indicarle que permanecería vinculado mientras se conformaba la lista de elegibles, creó así una situación particular y concreta. El Tribunal no analizó el contenido del supuesto estudio técnico que adujo el Departamento de Antioquia como sustento del proceso de restructuración y supresión de cargos, el cual no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998.

Finamente señaló que dentro del expediente no existe prueba que permita inferir que el Departamento de Antioquia hubiera implementado otros mecanismos distintos a la supresión de cargos para racionalizar su gasto público y sanear sus finanzas. Por consiguiente la desvinculación, sólo podía darse a partir del momento en que se cumpliera la condición fijada en su nombramiento, la cual nunca se dio y por tanto el acto mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del actor, está viciado de nulidad por expedición irregular y desviación de poder. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación. ACTO ACUSADO Artículo 7° del Decreto No. 1439 de 22 de junio de 2001, por el cual el Gobernador del Departamento de Antioquia, dio por terminado el nombramiento provisional efectuado al demandante, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-9, adscrito a la Dirección de Descentralización Educativa, de la Secretaria de Educación y Cultura. (Fls. 3-19) HECHOS PROBADOS Conforme a la certificación de 10 de agosto de 2001, el Auxiliar de Posesiones y Certificaciones de la Secretaría de Recursos Humanos del Departamento de

Antioquia, quedo demostrado que el demandante prestó sus servicios a la Entidad desde el 14 de noviembre de 2000 hasta el 26 de junio de 2001, siendo el último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario, Código 340-4-9. (Fls. 23) El Gobernador de Antioquia mediante el Decreto No. 2387 de 4 de octubre de 2000, nombró al demandante para ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-9, adscrito a la Dirección de Descentralización Educativa de la Secretaría de Educación y Cultura. (Fls. 20) ANÁLISIS DE LA SALA Régimen Jurídico Aplicable De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, en la Administración Pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la Ley. Al momento de ser retirado del servicio el demandante, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 que regía las normas de Carrera Administrativa para los empleados del Estado, y en el artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…).” El mismo ordenamiento jurídico en su artículo 5º clasificó los empleos como de Carrera, con excepción, de los del Nivel Territorial, así: “Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los Municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. (…) Parágrafo 1º. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la

nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. (…)” De conformidad con la norma que se analiza y de las pruebas allegadas al expediente, está demostrado que el cargo de Profesional Universitario, Código 340-4-9, del Departamento de Antioquia que desempeñaba el demandante, corresponde a la regla general del régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección, al no haber sido clasificados como de libre nombramiento y remoción, y no pertenecer al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. En el expediente no obra prueba alguna de que el accionante hubiera ingresado al Departamento de Antioquia, previo Concurso de Méritos, o que haya sido inscrito en Carrera Administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo; los documentos obrantes en el plenario evidencian que su nombramiento fue en provisionalidad, por tanto, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad.2 No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada, es decir, que la misma no es un dispositivo inexpugnable. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.).

Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el artículo 125 de la Constitución Política. La Ley 443 de 11 de junio de 1998, en el artículo 8° que se encontraba vigente para la fecha de la declaratoria de insubsistencia del actor, preceptúa lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con persona l no seleccionado mediante el sistema de mérito. (…)” (Se subraya). A su turno, el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 que reglamentó la Ley 443 de 1998, en los artículos 4º y 7º estableció lo siguiente: 2 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, M.P. Dra.

Bertha Lucía Ramírez de Páez, se reitera el criterio jurisprudencial, en materia de provisionalidad. “Artículo 4º.- Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2504 de 1998. Entiéndase por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. (…) Artículo 7º.- El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

No obstante lo anterior , en cualquier momento antes de cumplir el término de l encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. (…)” (Se subraya). De la normatividad antes transcrita y de los postulados de la Ley 443 de 11 de junio 1998, se puede concluir que el cargo de Profesional Universitario, Código 350-4-9 del Departamento de Antioquia, que ocupaba el actor era en provisionalidad (Fls. 319) y por tener esta naturaleza el nominador podía disponer de él declarando insubsistente. Argumenta el recurrente que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que fuera convocado a concurso para proveerlo, de conformidad con la Ley 443 de

1998. La anterior situación no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para

removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no es posible proveer el cargo por Concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo

de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público. La Función Pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2° de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la Función Pública radica en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho. Por esta razón el demandante no puede reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera. La Falta de Motivación Con relación a la falta de motivación del Decreto No. 1439 de 22 de junio de 2001 (acto acusado), es preciso tener en cuenta que en sus consideraciones, el Ente acusado, expresa: “(…) 4. Que los nombramientos en provisionalidad que a continuación se relacionan no se requieren para el desarrollo en la prestación del servicio público, y que por el contrario, mantener dichas provisionalidades va en contra del buen servicio, dado que al no poder hacerse el ajuste de la Ley 617 se vería el Departamento colocado en una rebaja de categoría (…) que impone una disminución en sus ingresos.

5. Que de mantener las provisionalidades señaladas, el Departamento de Antioquia no va a poder lograr las metas de ajuste fiscal que determinó la

Ley 617 de 2000 lo que redundaría en detrimento del erario del Departamento y de la comunidad. (…)” (Fls. 4-20) De la lectura del acto enjuiciado, resulta evidente que no le asiste razón al accionante, toda vez que la demandada sustentó la terminación del nombramiento provisional en la Ley (cumplimiento del ajuste fiscal, previsto en la Ley 617 de 2000), por lo que el Gobernador de Antioquia podía válidamente expedir el Decreto 1439 de 2001, cuya nulidad se impetra, conforme al interés general. En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente No. 0319-08, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna ; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, que no es el caso. Advirtió la Sala lo siguiente: “(…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación

temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. (…) En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio históriconormativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)” (Se subraya). Quiere decir que el acto que dispone la insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa, puesto que el nominador tiene la facultad

discrecional de proveer los empleados de libre nombramiento y remoción, de tal suerte que el presunto desmejoramiento en el servicio causado con la declaratoria de insubsistencia, debe ser probado, lo cual no sucedió en el presente caso. La Sección Segunda de ésta Corporación en sentencia de 11 de agosto de 2005, expediente 2195-04, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso similar, de la siguiente manera: “(…) Conviene precisar no obstante, que el ejercicio de la facultad discrecional no puede ser arbitrario porque debe adecuarse a los fines de las normas que le dan origen y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.). Por ello bien puede ejercerse el control de legalidad, sobre el acto, demostrando que los límites que las normas estipulan fueron desconocidos por la administración. En el caso presente, la entidad expuso en el proceso judicial, la causa que originó el ejercicio de la facultad discrecional, al expresar que el retiro ocurrió por la supresión del cargo que ocupaba la demandante sin derechos de carrera administrativa. Frente a tal situación, que goza de presunción de legalidad, la Sala encuentra que en los procesos de supresión de cargos, los empleados con derechos de carrera tienen un derecho preferente a ocupar las vacantes que subsisten en las plantas de personal después de la reducción de las mismas, frente a los empleados provisionales como la demandante. Ello constituye un indicio adicional que obra en favor de la presunción de legalidad de los actos demandados, presunción que no fue desvirtuada

por la demandante. Todo lo anterior impone a la Sala confirmar la sentencia apelada mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. (…)”3 3 Tesis que se ha sostenido en sentencias 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 29 de julio de 2010, expediente 1871-09, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; 12 de agosto de 2011, expediente 1914-09, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 25 de noviembre de 2010, expediente 2085-09 y 21 de noviembre de 2011, expediente 0552-11, M.P. Dr. Alfonso Vargas. En resumen, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al buen servicio público, de la que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 16 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Fabio Henry Parra Cáceres contra el Departamento de Antioquia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA