CE-05001-23-31-000-2001-03811-01(1916-09)-2010

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Permanencia en el cargo por encima del término legal. Efecto La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga a la funcionaria derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7

NOTA DE RELATORIA: Sobre la estabilidad del empleado en provisionalidad, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo de 2003, Rad.

4972-01, M.P=. Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mi diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03811-01(1916-09)

Actor: CLARA ELENA QUIJANO MANCHERI

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por CLARA

ELENA QUIJANO MANCHERI contra el Departamento de Antioquia. LA DEMANDA CLARA ELENA QUIJANO MANCHERI por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el Departamento de Antioquia, a fin de obtener la nulidad del Decreto No. 1441 de 22 de junio de 2001, que dispuso terminar su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Universitario Código 340-4-5 adscrito a la Dirección de Bienes de la Secretaría de Hacienda. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios,

reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta el reintegro definitivo; ajustando las sumas resultantes conforme al artículo 178 del C.C.A., dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora se vinculó al Departamento de Antioquia el 17 de marzo de 1997 hasta el 26 de junio de 2001. Al momento de la desvinculación desempeñaba en el cargo Profesional Universitario Código 340-4-5 de carrera administrativa adscrito a la Dirección de Bienes de la Secretaría de Hacienda, con una asignación de $1.658.477.oo El Gobernador de Antioquia dispuso terminar, entre otros, el nombramiento en provisionalidad del cargo que se encontraba desempeñando la actora, decisión que le fue notificada el 26 de junio de 2006. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 48, 49, 53, 121, 122, 123, 125, 130, 209, 298, 303, 305, 336; 2, 3, 36, 84, 85; 1, 2, 3, 4; 10; 5 parágrafo 6 y 7 parte final; 1, 2; 11 y 54 de la Constitución Nacional, Código Contencioso Administrativo, Leyes 489 y 443 de 1998, Decreto 1572 de 1998, Decreto 2504 de 1998, respectivamente.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda (fls. 476 a 483), con la siguiente argumentación: No obstante que, la Ley 443 de 1998 dispuso que la provisionalidad no puede superar el término de 4 meses en caso de que se presente vacancia definitiva, esta solo es procedente cuando ya se haya convocado a Concurso de Méritos; la Administración puede dar por terminada la provisionalidad, ya que se parte del supuesto de una vacancia temporal o definitiva de un empleo de carrera. La exigencia del concurso no puede entenderse como un presupuesto de validez del nombramiento en provisionalidad, porque si así fuera, una designación hecha sin que se hubiera convocado previamente a concurso sería nula, desconociendo la razón de ser de la provisionalidad. La terminación de un cargo en provisionalidad se hace en ejercicio de la facultad discrecional, similar a la que se tiene para desvincular a un funcionario de libre nombramiento y remoción, por que sólo se requiere la expedición de un acto administrativo que se presume está fundado en lo que se ha conocido como razones del servicio. Del acto administrativo demandado se colige que en virtud de lo dispuesto en la Ley 617 de 2000 -relacionada con la racionalización del Gasto Público Nacionalse terminaron diferentes provisionalidades, sin que los cargos desempeñados por los funcionarios retirados hayan sido suprimidos. Establece la norma en mención la obligación de financiar los gastos de funcionamiento (gastos generales y de personal) con los ingresos corrientes de libre destinación, debiendo adoptar las entidades las medidas necesarias para cumplir tal exigencia, como por el ejemplo la terminación de diversas

provisionalidades; por lo que en tratándose de un asunto de interés general que involucra el correcto y regular funcionamiento del servicio, la racionalización del Gasto Público justifica medidas como la adoptada por la entidad demandada. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación con la sustentación que corre a folios 505 y siguientes. Manifestó que si la estabilidad de las personas vinculadas bajo la figura de la provisionalidad es la misma que de las de libre nombramiento y remoción, no tendría validez la primera. Es por eso que los funcionarios en provisionalidad tienen una estabilidad relativa, no tan definitiva como la de los funcionarios de carrera, ni tan precaria como los de libre nombramiento. La persona vinculada en provisionalidad debe permanecer en el cargo mientras se realiza el proceso selectivo para proveer la vacante. La Ley 909 de 2004 es contundente en ese sentido. La Corte Constitucional, ha considerado que se debe motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente un nombramiento de carrera y se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y la omisión de fundamentar dicho acto constituye una violación al debido proceso. No es cierta la razón del A-quo en determinar que una de las razones del servicio, era la de reducir los gastos de funcionamiento de conformidad con la Ley 617 de 2000, lo cual se lograba prescindiendo del personal que no era necesario; ya que no se evidenció que el Departamento de Antioquia hubiera implementado de manera cierta y efectiva esos mecanismos, por que la realidad es la

desvinculación masiva de funcionarios fue el único mecanismo para reducir esos gastos, y fueron los empelados quienes soportaron la carga. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se desvinculó a la actora del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, se ajusta o no a derecho, o si por el contrario por estar desempeñando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad ostenta estabilidad. Acto Acusado.- Decreto No.1441 de 22 de junio de 2001 expedido por el Gobernador de Antioquia, en cuanto, dispuso terminar el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340-4-5 adscrito a la Dirección de Bienes de la Secretaría de Hacienda. De la vinculación de la actora. Mediante Resolución No. 0075 de 14 de enero de 2000 el Gobernador de Antioquia nombró en provisionalidad a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340-4-5 adscrito a la Dirección Comercial de la Secretaría de Hacienda, mientras duraba el encargo de su titular. De lo Probado en el Proceso.- El Gobernador de Antioquia, mediante Resolución No. 0075 de 14 de enero de 2000 nombró a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340-4-5 adscrito a la Dirección de la Secretaría de Hacienda (fl.5)

El Gobernador del Departamento de Antioquia mediante Decreto No. 1441 de 22 de junio de 2001, término el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340-4-5adscrito la Dirección de Bienes de la Secretaria de Hacienda (fl.5). A folio 10 del expediente obra Oficio de 26 de junio de 2001 mediante el cual el Director de Personal – Secretaria del Recurso Humano del Departamento de Antioquia, le comunico a la actora que mediante Decreto No. 1441 de 22 de junio de 2001 el Gobernador de Antioquia dispuso terminar el nombramiento provisional del cargo que venía desempeñando. ANÁLISIS DE LA SALA .- Como la parte demandante en el recurso de apelación aduce que la entidad demandada actuó con desviación de poder al terminar el nombramiento provisional del cargo que desempeñaba la actora y no motivó dicho acto administrativo; debe la Sala ocuparse de estos aspectos. Naturaleza del cargo desempeñado por la actora. El empleado público puede ser de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, la primera la regla y la segunda la excepción. En el caso concreto, de conformidad con el acto demandado mediante el cual “se causan novedades en la Planta de Personal de la Administración Departamental” (fls.2 a 9), determina que el cargo desempeñado por la accionante pertenece a Carrera Administrativa. De la Situación Fáctica.- El nombramiento de un empleado en provisionalidad como es el caso, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de

proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, pues, el funcionario provisional o el temporal, a cuyo nombramiento no ha precedido un concurso, no ha acreditado las condiciones requeridas puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. De las pruebas allegadas al expediente, con relación a la naturaleza del cargo que desempeñaba la actora, no se acreditó que hubiera sido seleccionada mediante Concurso Abierto de Méritos, o nombrada en período de prueba, o que estuviera inscrita en Carrera Administrativa; por lo tanto la actora no ingresó al cargo mediante Concurso Público de Méritos. Aceptando en gracia de discusión, si bien es cierto como lo afirma la recurrente que la Administración no convocó a Concurso de Méritos para ocupar el cargo por ella desempeñado, no lo es menos que en virtud del artículo 7º del Decreto Reglamentario No.1572 de 1998, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza es eminentemente transitoria y por lo mismo no genera ni puede generar ningún tipo de estabilidad. En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además,

conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga a la funcionaria derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, en los siguientes términos: “… Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre

nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. … Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. …” La terminación del nombramiento provisional que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro

del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo. De la desviación de poder y la prestación del buen Servicio Público.- La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. Quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del C. de P.C.; lo cual no sucedió en el caso bajo examen, es decir, este hecho no aparece probado en el proceso por la parte actora. Contrario sensu, como lo sostuvo el A-quo que del acto administrativo demandado

se infiere que la Administración al tomar la medida de desvincular a algunos funcionarios que desempeñaban cargos en provisionalidad en la Planta de Personal de la administración Departamental de Antioquia, como fue el caso de la actora, lo hizo en virtud de lo dispuesto en la Ley 617 de 2000 -relacionada con la racionalización del Gasto Público Nacional –; por lo que en tratándose de un asunto de interés general que involucra el correcto y regular funcionamiento del servicio público, la racionalización del Gasto Público Nacional justifica medidas como la adoptada por el Gobernador de Antioquia. La Función Pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la Función Pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho. Es decir que la facultad discrecional de la terminación del nombramiento provisional del cargo de Profesional Universitario Código 340-4-5 adscrito a la Dirección de Bienes de la Secretaria de Hacienda que desempeñaba la actora, cuya finalidad es la del buen servicio público, quedó incólume en el presente caso. De la motivación del acto acusado.- La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador

adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto, dado que no es un cargo de libre nombramiento y remoción. En este orden de ideas, como no se desvirtuó la legalidad del acto parcialmente acusado, se procederá a confirmar por las razones aquí expuestas la sentencia de primera instancia que declaró negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 3 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual negó las súplicas de la demanda

incoada por CLARA ELENA QUIJANO MANCHERI.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

/AH