CE-05001-23-31-000-2001-03876-01(0440-11)-2011

INSUBSISTENCIA - Agente de tránsito y transporte de Medellín / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Marco normativo y antecedente jurisprudencial / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (Artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en esta

providencia, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados y su retiro del servicio se puede disponer mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. FALSA MOTIVACION - No demostrada / ACTO DE INSUBSISTENCIAMotivación para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad / EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - No genera fuero de estabilidad A juicio de la Sala la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante tuvo lugar dada la necesidad que tenía el municipio de Medellín de racionalizar sus gastos de funcionamiento y alcanzar el saneamiento de sus finanzas, ante la difícil situación presupuestal por la que venía atravesando, tal como lo exigía la Ley 617 de 2000. En efecto, de los actos trascritos se observa que el ente territorial demandado procedió, en primer lugar, a dar por terminado los nombramientos provisionales existentes en su planta de personal y, en segundo lugar, a suprimir de manera definitiva estos empleos con el fin de disminuir los gastos que implicaba el mantener los citados nombramientos en su planta de personal. (…) Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que si bien al momento de expedirse la Resolución No. 0043 de 2001, de

acuerdo con la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, la administración podía dar por terminado un nombramiento provisional sin necesidad de motivar el acto que así lo dispusiera, en el caso concreto, la administración municipal de Medellín no sólo decidió motivar el acto administrativo acusado sino que, a juicio de la Sala, tal motivación responde a la realidad a la que se enfrentaba el municipio demandado, esto es, una situación deficitaria que de acuerdo con la Ley 617 de 2000 le obligaba adoptar una serie de medidas tendientes a racionalizar sus gastos de funcionamiento y lograr el saneamiento fiscal. Bajo estos supuesto, debe decirse que la decisión de dar por terminado los nombramientos provisionales existentes en la planta de personal del municipio de Medellín no obedeció al capricho de la administración de turno, ni a intereses ajenos al buen servicio, como lo quiso hacer ver la parte demandante, en el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03876-01(0440-11)

Actor: LUIS BERNARDO PAVA GONZALEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de noviembre de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de

Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor LUIS BERNARDO PAVA GONZÁLEZ contra el municipio de Medellín. ANTECEDENTES El señor Luis Bernardo Pava González en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 0043 de 16 de enero de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento provisional como Agente de Transporte y Tránsito, División de Control de la Secretaría de Transporte y Tránsito del municipio de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del CCA. Basó su petitum en los siguientes hechos: Sostuvo que ingresó al servicio del municipio de Medellín, el 30 de junio de 1998, mediante nombramiento provisional en el empleo de Agente de Transporte y Tránsito de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Medellín. Argumentó que, la terminación de su nombramiento, desde un primer momento, quedó condicionada a la provisión en propiedad del empleo de Agente de

Transporte y Tránsito, mediante la realización de una convocatoria de méritos, la cual nunca fue realizada por la entidad demandada. El 16 de enero de 2001, el Alcalde de Medellín, mediante Resolución No. 0043 dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, como Agente de Transporte y Tránsito de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Medellín. El 23 de febrero de 2001, el Alcalde municipal de Medellín mediante Decreto No. 300 suprimió varios cargos existentes en la planta de personal del citado municipio, entre ellos el que había desempeñando el demandante en la Secretaría de Tránsito y Transporte. Manifestó que, aún cuando la razón por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante fue el proceso de reestructuración al que se sometió la estructura del municipio de Medellín dicho proceso, sostuvo la parte demandante, no tuvo por finalidad garantizar la mejora en la prestación del servicio tal como lo exige la Ley 443 de 1998. Añadió que, la sola circunstancia de que se encontrara desempeñando un empleo de carrera administrativa con carácter provisional no le confería la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, por tal motivo la entidad demandada no podía retirarlo del servicio hasta tanto el empleo de Agente de Transporte y Tránsito de la Secretaría de Tránsito y Transporte fuera provisto en propiedad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125.

La Ley 78 de 1976, los artículos 11 y 12. La Ley 443 de 1998. Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 1, 3, 4, 6 y 9. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la entidad demandada, al expedir el acto administrativo acusado, incurrió en desviación de poder, toda vez que, según se indica, actuó en forma arbitraria e injurídica, motivada por circunstancias personales ajenas al mejoramiento del servicio. Consideró que, el hecho de que el actor tuviera la condición de provisional, le confería cierta estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no permitía que su nombramiento fuera declarado insubsistente en uso de las facultades discrecionales. Precisó que, que el acto acusado desconoce el derecho que tenía el demandante de permanecer en el empleo que venía desempeñando como Agente de Transporte y Tránsito de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Medellín, hasta tanto fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la selección a través de un concurso de méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Medellín, Antioquia, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 69 a 91): Sostuvo que, en aplicación a lo dispuesto en la sentencia C-372 de 1999 el municipio de Medellín se abstuvo de convocar a concurso de méritos para proveer en propiedad el empleo de Agente de Transporte y Tránsito de la Secretaría de

Tránsito y Transporte, hasta tanto se reorganizara la Comisión Nacional del Servicio Civil. Manifestó que teniendo en cuenta la anterior situación, los nombramientos provisionales que inicialmente se hicieron por el término de cuatro meses, como es el caso del demandante, debieron prorrogarse dada la imposibilidad de nombrar en propiedad a personal que contara con derechos de carrera. Argumentó que, los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, razón por la cual, no puede hablarse del fuero de estabilidad propio de los empleados en carrera administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 2 de noviembre de 2010, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 281 a 284): Señala el Tribunal que, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Sostuvo que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema de mérito, el empleado se encuentra en una situación precaria, dado que admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevén la Constitución y la Ley.

Manifestó que, la permanencia en el cargo de un empleado en provisionalidad, por encima del término inicialmente previsto no le otorga un estatus de inamovilidad como lo sugiere el actor, en el caso concreto, toda vez que, el paso del tiempo per se no le confiere las prerrogativas propias del sistema de carrera administrativa las cuales, como se dijo, sólo se adquieren mediante el cumplimiento a satisfacción de los procedimientos establecidos por la Constitución Política y el legislador. Finalmente, el demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio, por lo que tal censura no está llamada a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 286 a 293): Sostuvo que, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga con carácter provisional en otras palabras, el nombramiento en provisionalidad no convierte el empleo de que se trate, en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que en el caso concreto el actor no podía ser retirado del servicio con fundamento en la facultad discrecional. Argumentó que, el municipio de Medellín no podía dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Luis Bernardo Pava González hasta tanto el cargo que venía desempeñando fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la realización de un proceso de selección por méritos lo que, nunca ocurrió en el caso concreto y, claramente deja ver el desvío de poder en el actuar de la administración.

Finalmente señaló que, si bien es cierto los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legalidad no lo es menos, que aún los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional por mandato expreso del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo deben adecuarse a los fines de la norma que los autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si el demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el municipio de Medellín, Antioquia, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue expedido por razones del servicio público. Hechos probados Mediante Decreto No. 01044 de 12 junio de 1998 el Alcalde del municipio de Medellín, Antioquia, nombró en provisionalidad al señor Luis Bernardo Pava Gonzalez, en el empleo de Agente de Transporte y Tránsito, División de Control, Secretaría de Trasporte y Tránsito de Medellín (fl. 33 a 36). Mediante Resolución No. 0043 de 16 de enero de 2001, el Alcalde municipal de Medellín, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante para el empleo de Agente de Transporte y Tránsito, de la Secretaría de Trasporte y Tránsito de Medellín (fls. 3 a 29).

Por Decreto 300 de 23 de febrero de 2001, el Alcalde de Medellín dispuso la modificación de la planta de personal del citado municipio, suprimiendo varios empleos entre ellos el del Agente de Transporte y Tránsito, División de Control, Secretaría de Trasporte y Tránsito de Medellín, que había desempeñando el demandante (fls. 42 a 48). Del caso concreto Las normas que se invocan como sustento de la decisión La Ley 443 de 1998, vigente en la fecha de expedición del acto administrativo acusado, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, consagra respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las

entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señalaba: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […].”. De la vinculación laboral del actor En el presente asunto, no hay duda de que el demandante se vinculó en provisionalidad al municipio de Medellín, en el cargo de carrera administrativa denominado Agente de Transporte y Tránsito, División de Control de la Secretaría de Transporte y Tránsito, del citado municipio, desde el 12 junio de 1998 hasta el

16 de enero de 2001, fecha en la que el Alcalde del municipio de Medellín, Antioquia, dio por terminado su nombramiento mediante Resolución No. 0043 de 16 de enero de 2001, acto administrativo que se acusa (fls. 3 a 29 y 33 a 36). En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que el señor Luis Bernardo Pava González participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionado e inscrito en el régimen de carrera administrativa, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, el demandante era empleado de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en

su artículo 7º dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. De acuerdo con la situación particular del señor Luis Bernardo Pava González, quien ocupaba el cargo de Agente de Transporte y Tránsito, División de Control de la Secretaría de Transporte y Tránsito del municipio de Medellín, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue dar por terminado su nombramiento en provisional de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar

que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis1 fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20031, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por

cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un 1 Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve. 1 cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se

condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (Artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”2. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción3. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso4. 2 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO.

Magistrado Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

3 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 4 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06;

T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05.

Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los

funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos -taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en esta providencia, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados y su retiro del servicio se puede disponer mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. De la carga probatoria en el vicio alegado por falsa motivación y la permanencia en el empleo hasta tanto sea provisto en propiedad.

Sostiene el actor que, aún cuando su nombramiento como Agente de Transporte y Tránsito, de la División de Control de la Secretaría de Transporte y Tránsito del municipio de Medellín, se dio por terminado con ocasión del proceso de restructuración al que fue sometido el citado municipio, no está probado que tal decisión se hubiera obedecido a razones del servicio, tal como lo exige la Ley 443 de 1998. Sobre este particular, observa la Sala por Resolución No. 0043 de 16 de enero de 2001, el Alcalde del municipio de Medellín dio por terminado varios nombramientos provisionales existentes en su planta de personal, entre ellos el del demandante, argumentando para tal efecto la necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 617 de 2000. Así se observa en la parte motiva del acto acusado: “(…) 6. Que la estabilidad en los cargos está ligada a los servidores públicos titulares de empleos de carrera administrativa, por ende los nombramientos realizados en provisionalidad en las condiciones anotadas en el numeral 3 del presente Decreto no suponen una expectativa absoluta, es así como el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza son eminentemente transitorias y precarias y por lo mismo no generan ni pueden gener