CE-05001-23-31-000-2001-04011-01(2409-07)-2010

CARGO DE CARRERA - No otorga beneficios de estabilidad para empleados nombrados en provisionalidad / EMPLEADOS EN PROVISIONALIDADPueden ser retirados del servicio sin motivar el acto / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Inspirada en razones del buen servicio / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Se puede desvirtuar su presunción de legalidad. Carga de la prueba La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al empleado derechos de estabilidad, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido esta Subsección, de ahí que, por razones del servicio la persona nombrada en provisionalidad puede ser discrecionalmente removida. Como quiera que los empleados designados en provisionalidad, si bien es cierto pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no indica que no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación sostiene que el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público se presume expedido en aras del buen servicio público. Cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 1 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-04011-01(2409-07)

Actor: MARTHA LUZ EUSSE LLANOS

Demandado: INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACION DE MEDELLIN - INVAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de agosto de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda incoada por MARTHA LUZ EUSSE LLANOS contra el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín “INVAL”.

La demanda MARTHA LUZ EUSSE LLANOS, actuando mediante apoderada judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín “INVAL”, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución G.G 33225 de 11 de julio de 2001, proferida por el Gerente del INVAL que terminó la provisionalidad del cargo de Asistente de Quejas y Reclamos de la actora, cargo que era de carrera administrativa. (folios 52 a 62) Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; declarar que no existió solución de continuidad

en la prestación del servicio; que se ordene reconocer y pagar todos los sueldos y prestaciones sociales con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro, hasta cuando se produzca su reintegro; que las sumas objeto de condena sean actualizadas de acuerdo al art. 178 del C.C.A. y que se condene en costas al demandado. Basó su petitum en los siguientes hechos. El Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, “INVAL”, fue creado mediante el Acuerdo No. 39 de 1981, como establecimiento público de orden Municipal, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Mediante Decreto 723 de 1991 se definió su estructura. El 22 de septiembre de 1998, la actora ingresó al INVAL como Asistente de Quejas y Reclamos, cargo que era de carrera administrativa pero que ejercía en provisionalidad. El 11 de julio de 2001, el Gerente del INVAL expidió la Resolución G.G 33225 en el que dio por terminada la provisionalidad de la actora sin que hubiese existido un proceso disciplinario, o por el nombramiento de una persona que hubiere superado un concurso público, ni por la racionalización del gasto invocado pues, por Resolución No. 33800 de 28 de agosto de 2001 se nombró una funcionaria “con profesión Delineante para desempeñar el cargo que se había suprimido” (sic). La desvinculación de la actora se dio con un móvil diferente al invocado en el acto administrativo, no logró la reducción de costos pretendida y además, era un cargo necesario. Las normas violadas

Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitución Nacional, el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 29, 51, 53, 55, 125, 209 y 315-7; Ley 74 de 1968; 95 de la Ley 136 de 1994; 41 y 42 de la Ley 443 de 1998; Ley 617 de 2000; 148 a 157 del Decreto 1572 de 1198; 7 a 11 del Decreto 2504 de 1998; Decreto 1876 de 1994 y 44 y ss. del Decreto 01 de 1984. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante sentencia de 15 de agosto de 2007, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 472 a 482): La actora fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera mientras duraba la ausencia del titular del mismo, situación que no le otorgaba derechos de carrera pues, conforme al artículo 125 de la C.P., el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley. La simple circunstancia de desempeñar un empleo de carrera no le otorgaba derechos pues, fueron discrecionales las facultades por las cuales se nombró, también en ejercicio de ellas, era posible removerla. La permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley, no le generaba a la actora, derecho alguno de inamovilidad ni el nominador adquiría la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no podían modificar su

condición legal de provisionalidad. Como los nombrados en provisionalidad no ingresan al servicio por mérito sino que su vinculación obedece a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en la Carta Política, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en los derechos de carrera. Sobre el tema citó sentencia de ésta Corporación de 7 de diciembre de 2006, exp. 050012331000200103229-01, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Concluyó que no se había dado violación de la Ley 617 de 2000 pues la ley obligaba al saneamiento de las entidades a partir del 2001 y eso era lo que había hecho la entidad; y que la indebida notificación señalada por la actora, no tenía la virtud de anular el acto, pero que, en todo caso, en el expediente existía constancia de su notificación realizada el 12 de julio de 2001. El recurso de apelación Mediante escrito, la actora por intermedio de apoderado, sustentó el recurso de alzada con los siguientes argumentos (Fls. 493 a 498): Consideró que eran varias las razones de inconformidad, así: que no hubo funcionario ganador del concurso de méritos como se había manifestado en el acto de nombramiento; que no se había llevado a cabo concurso para desempeñar el cargo ocupado por la actora; que no se aplicó el artículo 73 del C.C.A. (revocación de actos de carácter particular); que la motivación fue aparente pues, se asimilaron los funcionarios provisionales como de libre nombramiento y

remoción no inscritos en carrera administrativa; que no hubo estudio técnico de reestructuración; que la Ley 617 de 2000 no señalaba la supresión de cargos como forma de alcanzar las metas planteadas; que hubo insubsistencia masiva de funcionarios; que la atribución ejercida sólo se podía hacer con arreglo a los “acuerdos correspondientes” conforme a la ley; y que, no se dio oportunidad de interponer los recursos legales. Consideró que, en todo caso, los cargos desempeñados en provisionalidad debían ser motivados y que así lo había expresado la Corte Constitucional en innumerables sentencias, además que, la provisionalidad no se asimilaba a la situación en que se encontraba el empleado de libre nombramiento y remoción como se había entendido, entre ellos, por “la ESE Hospital Santa Lucía de Fredonia” (sic) pues tenía más estabilidad el nombrado en provisionalidad que el de libre nombramiento y remoción y mucho menor que quien desempeñaba un cargo en carrera. Concluyó que no podía el nominador, sin causal legal que lo justificara, desvincular un funcionario nombrado en provisionalidad y más, cuando no se cumplía la condición invocada por la Institución que era la realización del concurso público. Sobre el tema citó sentencia de la Corte Constitucional T-800 de 14 de diciembre de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa de donde se podía concluir que la provisionalidad se admitía mientras se efectuaba la selección para ocupar un empleo en carrera administrativa y esto era así pues, el objetivo de la ley era evitar la prolongada vinculación de funcionarios que no habían acreditado los requisitos

de idoneidad y que el Estado consideraba, se debían suplir por concurso de méritos; al igual que buscaba impedir que la administración se paralizara por no haber funcionarios ejerciendo las funciones propias de un cargo. Concluyó que “la ESE Hospital Santa Lucía de Fredonia” (sic) había violado el debido proceso pues había tratado a la actora como si fuera una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Consideraciones de la Sala El problema jurídico a resolver Consiste en determinar si la Resolución No. 33225 del 11 de julio de 2001, por medio de la cual el Gerente del Instituto Metropolitano de Valorización, INVAL, declaró insubsistente el nombramiento del cargo que ocupaba la demandante de Asistente de Quejas y Reclamos en la Dirección Jurídica, se encuentran ajustadas a derecho; o, por el contrario, conforme lo alega la parte demandante, fueron proferidas con expedición irregular, desviación de poder y/o falsa motivación. Específicamente alega la apelante que se adujeron razones presupuestales, cuando el cargo ocupado por la demandante se cubrió con otro nombramiento; que dicho puesto era necesario para la buena marcha del servicio; que su desvinculación no se hizo para reducir los costos y que además, el hecho de ocupar el cargo en provisionalidad genera una estabilidad relativa, mientras se provee por concurso. Lo probado en el proceso. Copia de la Resolución G.G. 33225 que termina la provisionalidad de la actora, obra a folio 2; y a folio 5, obra Resolución G.G. 33800 en la cual se encarga de las funciones mientras se define la estructura organizacional de la entidad a Maria

Teresa Ortiz, Delineante, en el cargo desempeñado por la actora. A folio 172, el INVAL presenta respuesta al Tribunal acerca del nombramiento de la Delineante a quién se le encargó de las funciones que desempeñó la demandante, sin algún incremento salarial. La Directora de Recursos Humanos del INVAL (folio 8) presenta certificación laboral de la actora. Copia de la Resolución G.G. 33232 de 23 de julio de 2001, por medio de la cual se suprimen unos cargos de la planta de personal de INVAL, entre ellos el de la actora, y se dictan otras disposiciones, obra a folio 97. A folio 110, obra copia del Decreto 152 de 2002 por medio del cual el Alcalde de Medellín decide suprimir y liquidar el INVAL por encontrarse “quebrada económicamente”, según informe de la Contraloría Departamental. Respuesta negativa de la administración al derecho de petición presentado por la actora en el que solicitó el pago de la indemnización, obra a folio 133. Copia de la Resolución G.G. 306 de 21 de septiembre de 1998 en la que se nombra a la actora en el cargo de Asistente de Quejas y Reclamos. (Folio 155) Estudio técnico y actas de proceso de reestructuración del INVAL, obran de folios 173 a 406 Análisis del caso Del nombramiento provisional, características y alcance. El cargo de Asistente de Quejas y Reclamos de la Dirección Jurídica, pertenece a la carrera administrativa, y esto no se discute en el proceso. Ahora bien, el hecho de ocupar un cargo de carrera administrativa, per sé, no le

otorga los derechos de carrera respecto del mismo toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al empleado derechos de estabilidad, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido esta Subsección, de ahí que, por razones del servicio la persona nombrada en provisionalidad puede ser discrecionalmente removida. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 497201, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, precisó que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente de la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, aunque el cargo que ejerce provisionalmente sea de carrera. Por no estar escalafonado en la carrera, el empleado nombrado en provisionalidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Por su lado, esta Subsección1 ha fijado una posición distinta a la asumida por la Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad, al respecto

señaló: 1 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de mayo de 2007, Expediente No 500012331000199706226-01 (44542004), Actor JAIME ENRIQUE NIÑO LOPEZ, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. “Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se

aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. En ese sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público. La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no

convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la

Corte.”. Como quiera que los empleados designados en provisionalidad, si bien es cierto pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no indica que no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. En los considerandos de la resolución acusada, se señaló que el retiro del servicio de la demandante, se debió a que el INVAL estaba atravesando una difícil situación financiera y presupuestal; que en el manejo administrativo, conforme al informe de la Contraloría General de Medellín, tiene altos costos organizaciones que afectan su economía; y que resulta necesario realizar acciones tendientes a la racionalización del gasto para garantizar la sostenibilidad de la Administración (folio 2), en consecuencia, declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Asistente de Quejas y Reclamos que ocupaba la demandante. Es decir que, de manera genérica, el acto administrativo fue motivado en razones de reestructuración de la entidad pública y de índole económico; conclusiones estas que, dentro del proceso no fueron infirmadas ni redargüidas de falsas por la parte demandante, y antes por el contrario, de la prueba documental obrante con el proceso, se deduce, sin hesitación, que la entidad demandada estaba soportando una difícil situación económica, que finalmente la llevó a su supresión, ordenada por el Decreto 052 de 2002 (fl. 110). En efecto, dentro del proceso, sólo se recibió el testimonio del señor Juan

Guillermo González Zapata (folios 415 a 417), que ratificó las razones de servicio que motivaron el retiro de la demandante, esto es, que en el cargo por ella ocupado no se nombró ningún reemplazo sino que “fue suprimido” y que, en ese momento la entidad tenía una crisis económica y los pagos de nómina se hacían de forma irregular (folio 416). En otras palabras y pese a que el deponente tenía una demanda por su retiro del servicio, no indicó alguna razón que indujera a la Sala a cuestionar sobre la existencia de razones ocultas o fines ajenos al servicio. Demás cargos de anulación propuestos. Bajo los anteriores supuestos, como ya se indicó, el nombramiento en provisionalidad no le otorga a la demandante el fuero de inamovilidad que alega, por lo que podía ser retirada en cualquier momento sin que tal decisión debiera ser motivada o estar sujeta a procedimientos o trámites especiales propios de quienes acceden a un cargo de carrera por el sistema de méritos. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación sostiene que el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público se presume expedido en aras del buen servicio público. Cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Dentro del proceso, no aparece demostrado que la administración hizo un uso torcido o desviado de la facultad discrecional aludida. Para la prosperidad de las pretensiones, la parte demandante debió concretar y

probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. En el mismo sentido, la parte demandante no probó la existencia de que los motivos generales expuestos en el acto administrativo fueran falsos, pues de una parte no concretó la existencia de un reemplazo en el cargo que venía ocupando o que definitivamente, el déficit presupuestario precisado en el acto acusado no existía. Antes por el contrario, en el expediente aparecen estudios y propuestas para reducir la planta de personal, aduciendo, razones de carácter económico, las que tampoco fueron controvertidas en el proceso; la demandante se limitó, simplemente, a criticar su existencia sin que apoyara su aserto con pruebas que las infirmaran.

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA Confírmase la sentencia del 15 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, incoada por MARTHA LUZ EUSSE LLANOS contra el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín “INVAL”, que negó las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA