CE-05001-23-31-000-2001-04790-01 (40366)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / CONSORCIO / ACTO

DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / INSTITUCIÓN EDUCATIVA

/ RESOLUCIÓN RECTORAL / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE Problema jurídico: El problema jurídico en el presente asunto se concreta en determinar si están llamados a prosperar los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante en contra de las Resoluciones Rectorales (…), por medio de las cuales se declaró desierto el proceso abierto para la adjudicación del contrato para la gerencia de obra del proyecto SIU. De ser así, se impondría revisar si la propuesta presentada por el consorcio demandante fue la mejor y a su vez si corresponde indemnizar los perjuicios reclamados con base en lo probado.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE DECLARACIÓN

DESIERTA DE LA LICITACIÓN / INSTITUCIÓN EDUCATIVA / RESOLUCIÓN

RECTORAL / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL

PROPONENTE / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / INSTITUCIÓN DE

EDUCACIÓN SUPERIOR Como en el presente asunto funge como parte demandada la Universidad de Antioquia corresponde el conocimiento del asunto a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 57 / LEY 71 DE 1878 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA

DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE

CONTRATACIÓN / ESTATUTO DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA En cuanto a la acción procedente, la Sala ha considerado que los actos que declaran desierto un proceso de selección, en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, son susceptibles de control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el asunto sub lite, el acto objeto de estudio es administrativo, por disposición expresa del Estatuto de

contratación de la Universidad, no obstante el régimen privado de los contratos celebrados por la entidad. En consecuencia, la acción ejercida por el demandante es apropiada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / ACUERDO SUPERIOR 95 DE 1996 –

ARTÍCULO 24 NÚMERO IV NUMERAL 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para analizar el control de legalidad del acto de declaratoria desierta de proceso de selección del contratista, ver sentencia de 12 de octubre de 2017, Exp. 40260, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE

OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / RECURSO DE REPOSICIÓN – Los 30 días se computaron a partir de la notificación de la resolución que desató el recurso de reposición

Teniendo en cuenta que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prescribía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos previos a la celebración del contrato debía presentarse dentro de los 30 días siguientes a su notificación (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / RÉGIMEN

NORMATIVO APLICABLE / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / ESTATUTO

UNIVERSITARIO / NORMAS DE DERECHO PRIVADO / PROCESO DE SELECCIÓN El régimen contractual del proceso de selección en estudio emana del artículo 69 constitucional según el cual se consagra la autonomía universitaria como garantía de las universidades estatales de regirse por sus propios estatutos, designar sus autoridades, definir su organización académica y administrativa, para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. (…) el proceso de selección se encuentra regido por las normas de derecho privado que resulten

aplicables y las disposiciones adoptadas en el estatuto interno de contratación vigente para la época de los hechos (Acuerdo Superior 095 del 21 de octubre de 1996).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 69 / ACUERDO 95

DE 1996

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN – Pese a que se rige por el derecho privado, el acto que declara desierto el proceso es un acto administrativo pasible de control judicial / ESTATUTO DE

CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / RÉGIMEN NORMATIVO

APLICABLE / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / ESTATUTO UNIVERSITARIO /

NORMAS DE DERECHO PRIVADO / PROCESO DE SELECCIÓN

[A]un encontrándose regido por el derecho privado el proceso de selección de contratista y el contrato que como resultado de éste se celebre, el acto que declara desierto el proceso, contra el cual se dirige la pretensión de nulidad formulada por la parte demandante, es un acto administrativo por disposición expresa del Acuerdo Superior 95 de 1996, en consonancia con lo previsto por el artículo 61 de la Ley 30 de 1992.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 61

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / RÉGIMEN

NORMATIVO APLICABLE / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / ESTATUTO UNIVERSITARIO / NORMAS DE DERECHO PRIVADO / PROCESO DE SELECCIÓN / TÉRMINOS DE REFERENCIA – Fueron elaborados por el proponente / PRINCIPIO DE IGUALDAD [M]ediante Resolución Rectoral (…), la universidad demandada declaró desierto el proceso de oferta pública para la adjudicación del contrato para gerencia de obra del Proyecto SIU, al considerar: i) En el proceso de selección surgió un motivo que impide la escogencia del contratista “toda vez que uno de los miembros de la Unión Temporal (…), aparece como "autora" de los Términos de Referencia que fueron base del que finalmente presentó la Universidad para la invitación” ii) Para la entidad, si bien los criterios de selección utilizados permitían un tratamiento igualitario para los proponentes interesados, el hecho de que uno de los miembros de la unión temporal (…)tuviera conocimiento de los términos de referencia en su etapa previa de elaboración (…) trunca el proceso de selección, en tanto impide

una escogencia en igualdad de condiciones entre los oferentes. PROCESO DE SELECCIÓN / TÉRMINOS DE REFERENCIA – Fueron elaborados por el proponente / INHABILIDADES DEL PROPONENTE – Tal situación no constituye causal de inhabilidad / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE INHABILIDAD DEL PROPONENTE / DEBIDO PROCESO Esta circunstancia conocida no constituye causal de inhabilidad de la unión temporal para contratar con la Universidad, en tanto las causales están previstas taxativamente sin que se encuentre contemplado el supuesto ocurrido en este caso y en consecuencia la institución no podría excluir de la lista de elegibilidad a la mencionada unión temporal para adjudicar el contrato al segundo de los proponentes. Excluirlo significaría desconocer las causales de inhabilidad al crear una inhabilidad no prevista, y los términos de referencia que constituyen ley del proceso de selección.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO

DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE

OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / RÉGIMEN

NORMATIVO APLICABLE / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / ESTATUTO

UNIVERSITARIO / NORMAS DE DERECHO PRIVADO / PROCESO DE

SELECCIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / PRINCIPIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

PRINCIPIO DE LA GESTIÓN FISCAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

[E]l estatuto de contratación interno de la Universidad de Antioquia reguló los supuestos bajo los cuales la entidad estaba facultada mediante acto administrativo, para declarar desierto el proceso de selección (…) únicamente en los siguientes eventos: i) por motivos que impidan la escogencia del contratista, ii) cuando sobrevienen razones de fuerza mayor, iii) o graves inconvenientes que impidan a la universidad cumplir la obligación contractual futura (…) Ha sido consistente la jurisprudencia en señalar que al encontrarse las universidades oficiales exceptuadas de la aplicación del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, los contratos que para el cumplimiento de sus fines institucionales celebren, estarán regidos por el derecho privado. Ahora bien, esta condición de exclusión no las releva del sometimiento de sus actuaciones como entidades públicas, durante el procedimiento precontractual y contractual, a los principios de la función administrativa y los principios de la gestión fiscal consagrados constitucionalmente.

FUENTE FORMAL: ACUERDO SUPERIOR 95 DE 1996 – ARTÍCULO 23 / ACUERDO SUPERIOR 95 DE 1996 – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los fines institucionales de los establecimientos educativos exceptuados del estatuto de contratación pública, consultar sentencias de 20 de abril de 2005, Exp. 14519, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 49305, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 25892, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En lo que

atañe a la observancia a los principios de la contratación estatal en los procesos de selección adelantados por entidades estatales no sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, consultar sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 28209, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ESTATUTO DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / RÉGIMEN

NORMATIVO APLICABLE / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / ESTATUTO

UNIVERSITARIO / NORMAS DE DERECHO PRIVADO / PROCESO DE

SELECCIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / PRINCIPIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

PRINCIPIO DE LA GESTIÓN FISCAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD/ SELECCIÓN

OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA /

PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA En sentido similar, la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha pronunciado frente al contenido del principio de igualdad en el marco de la selección objetiva del contratista del Estado. A la luz de este principio, la Administración tiene el deber de asegurar la mayor concurrencia de oferentes, en un escenario que propicie condiciones equitativas para la presentación de sus propuestas y donde se proscriba cualquier tipo de discriminación injustificada, además de ello, está obligada a adoptar criterios objetivos para la escogencia de la oferta más favorable. (…) [E]n virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas

facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones” (…) la transparencia, la legalidad, la libre concurrencia, la publicidad y el deber de selección objetiva buscan como propósito principal garantizar el de igualdad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del principio de igualdad en el proceso de selección objetiva, consultar sentencia del 3 de diciembre de 2015, Exp. 31915, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447), M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 29 de agosto de

2007, Exp. 15324, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / RÉGIMEN

NORMATIVO APLICABLE / AUTONOMÍA UNIVERSITARIA / ESTATUTO UNIVERSITARIO / NORMAS DE DERECHO PRIVADO / PROCESO DE SELECCIÓN / TÉRMINOS DE REFERENCIA – Fueron elaborados por el

proponente / PRINCIPIO DE IGUALDAD / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DEL PROPONENTE Para la entidad, constituyendo los términos de referencia los elementos condicionantes para efectuar la adjudicación del respectivo contrato, las “reglas de juego” a las que se someten tanto los oferentes como Ia respectiva entidad estatal”, además de ser las “directrices generales y específicas con arreglo a las cuales los oferentes deben realizar sus propuestas, y obtener “la claridad de los condicionamientos de la futura contratación”, quien tiene a su cargo la elaboración de los términos de referencia, está obligado a “velar por la claridad de los condicionamientos de la futura contratación y el respeto por el principio constitucional de igualdad para quienes accedan al proceso de selección”. En consecuencia, el hecho objetivo del conocimiento de los términos de referencia por parte de uno de los miembros de la unión temporal participante da al traste con el proceso de selección, en la medida en que impide una escogencia en igualdad de condiciones entre los oferentes.

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / TÉRMINOS

DE REFERENCIA / PARÁMETROS DE LA CONVOCATORIA / REQUISITOS DE

SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PRINCIPIO QUE RIGE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL Respecto a los hechos acreditados conviene precisar que la etapa misma de confección o diseño de las herramientas que utilice la entidad estatal -sea cual fuere su denominación (pliegos de condiciones, términos de referencia, parámetros de la convocatoria) - en donde se fijen las condiciones y los requisitos para la selección de contratistas, vinculan a la administración con los participantes

del proceso de escogencia, en tanto realizan los principios que rigen la actividad contractual. (…) En caso contrario, al estructurarse estas condiciones en claro desconocimiento de los principios que orientan la selección de contratistas, indefectiblemente el proceso estará viciado desde su inicio en tanto no es posible considerar una escogencia objetiva de la mejor oferta en eventos de desigualdad de trato a los proponentes, propiciados por la misma entidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de pliego de condiciones, ver sentencia de 3 de septiembre de 2015, Exp. 31754, M.P. Stella Conto Díaz del

Castillo.

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / TÉRMINOS

DE REFERENCIA / PARÁMETROS DE LA CONVOCATORIA / REQUISITOS DE

SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PRINCIPIO QUE RIGE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD - Incorporación irregular de los términos de referencia / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA /

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO /

RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA La incorporación irregular de los términos de referencia, conforme se encuentra demostrado en el presente caso, en donde los funcionarios encargados de su elaboración construyeron los mismos a partir de un modelo diseñado con anterioridad por uno de los integrantes de la unión temporal participante en la convocatoria (…) cubre con un manto de duda la selección, en la medida en que

fue enterado, ya sea indirectamente, de las condiciones que iban a ser requeridas por la entidad, para seleccionar al proponente, potencial adjudicatario de la contratación futura. (…) resultaba procedente, como en efecto fue dispuesto por el rector de la universidad demandada, declarar desierto el proceso, debido al nacimiento deformado de las reglas de selección que edificaron, desde su conocimiento previo, una ventaja a favor de un proponente por encima de los demás. El panorama descrito impedía una escogencia del contratista desde criterios objetivos.

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / TÉRMINOS

DE REFERENCIA / PARÁMETROS DE LA CONVOCATORIA / REQUISITOS DE

SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PRINCIPIO QUE RIGE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD - Incorporación irregular de los términos de referencia / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA /

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO /

RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO DE CONTRATACIÓN / UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA / SANEAMIENTO DE LA IRREGULARIDAD – No es admisible porque el orden de elegibilidad se basó en actuación anómala / IRREGULARIDADES EN EL PROCESO DE SELECCIÓN – No puede culminar favorable para ningún proponente / SENTENCIA QUE NIEGA – Mantiene incólume los actos acusados Ahora bien, tampoco es admisible aceptar que esta irregularidad podía subsanarse con la exclusión del proponente que conoció previamente los términos

del proceso de selección y que según el orden elegibilidad propuesto por la junta asesora de contratos ocupaba el primer lugar, para dar paso a la adjudicación del contrato al consorcio demandante que fue ubicado en un segundo lugar, por cuanto las reglas que se utilizaron para asignar el orden de elegibilidad, se construyeron mediante una actuación anómala de la administración, en clara violación del principio de igualdad. (…) [C]uando se presentan hechos que impiden una evaluación válida de las ofertas presentadas –irregularidades en el pliego de condiciones que sirvió como parámetro para realizar la evaluación-, que a su vez imposibilitan una selección objetiva, no puede desprenderse de ese procedimiento, una decisión favorable, válidamente expedida a favor de ningún proponente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 3 de mayo de 2007, Exp. 16209, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 26 de noviembre de

2014, Exp. 31297, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-04790-01 (40366)

Actor: CONSORCIO MERIDIANO LTDA

Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen jurídico de Universidades Públicas en materia de contratación acto que declara desierto proceso de selección; acción

procedente; vicio de falsa motivación. Declaración excepcional. Supuestos para la declaratoria de desierto del proceso de selección. Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 357 a 366, ppal. 2ª instancia). SÍNTESIS DEL CASO El Consorcio Meridiano Ltda. –Germán Osorio Muñoz pretende se declare la nulidad de las resoluciones 15051 del 10 de septiembre de 2001 y 15222 del 16 de octubre de 2001, proferidas por el rector de la Universidad de Antioquia, por medio de las cuales declaró desierto el proceso de selección de contratista para la gerencia de proyectos de la sede de investigación universitaria SIU. Igualmente pretende que se le restablezcan los perjuicios ocasionados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 4 de diciembre de 2001 (fl. 127 c. ppal.), el Consorcio Meridiano Ltda. – Germán Osorio Muñoz1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, presentaron demanda en contra de la Universidad de Antioquia. 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 110 a 114, c. ppal.): 1.1.1. La Universidad de Antioquia mediante Resolución Rectoral 14934 del 3 de agosto de 2001, abrió proceso para la solicitud de cotizaciones y

extendió invitaciones para la presentación de propuestas conducentes a la adjudicación de contrato para la gerencia de proyecto de la sede de Investigación Universitaria-SIU. 1 El consorcio se encontraba conformado por la sociedad Meridiano Ltda., y Germán Osorio Muñoz (fls. 53, documento denominado “convenio para la formación de consorcio Meridiano Ltda. y Germán Osorio Muñoz del 16 de agosto de 2001). La representante legal de la sociedad Meridiano Ltda. y German Osorio Muñoz otorgaron poder para demandar (fls. 1 a 2, c. ppal.) 1.1.2. A la convocatoria concurrieron como proponentes: a) Unión Temporal Javier Echeverri Palacio-Clara Inés Bustamante Posada, y b) Consorcio Meridiano Ltda.- Germán Osorio Muñoz. 1.1.3. La Universidad de Antioquia mediante Resolución Rectoral 15051 del 10 de septiembre de 2001, decidió declarar desierta la convocatoria y concedió la oportunidad de interponer recurso de reposición. La resolución fue notificada al consorcio el 12 de septiembre de 2001. 1.1.4. La motivación expuesta en la referida resolución indica que la “Universidad descubrió e informó que los términos de referencia habían sido elaborados por uno de los integrantes de la Unión Temporal participante en el concurso”, a su vez que la comisión técnica “previa evaluación técnica y jurídica de las ofertas presentó el orden de elegibilidad de los proponentes” en el que posicionó a la Unión Temporal Javier Echeverri Palacio-Clara Inés Bustamante Posada en primer lugar y al Consorcio Meridiano Ltda.-

Germán Osorio Muñoz en segundo lugar. De acuerdo con las consideraciones expuestas en la resolución, la ingeniera Clara Inés Bustamante fue autora de los términos de referencia. 1.1.5 Con la decisión adoptada, la Universidad castigó drásticamente al proponente que no dio motivo de irregularidad alguna en el proceso de selección, en este caso, el Consorcio Meridiano Ltda.- Germán Osorio Muñoz. El proponente aludido participó de buena fe en la convocatoria pública, con una oferta apta jurídicamente y ceñida a los términos de referencia propuestos. Por su parte, la entidad de manera arbitraria decidió declarar desierta la licitación con fundamento en una actuación irregular de funcionarios suyos. 1.1.6. Dentro de la oportunidad legal, el Consorcio Meridiano Ltda.-Germán Osorio Muñoz interpuso recurso de reposición contra la Resolución 15051 de 2001, solicitando la revocatoria del acto y la adjudicación del contrato al consorcio. 1.1.7. La Universidad de Antioquia mediante Resolución Rectoral 15222 del 16 de octubre de 2001, no repuso la resolución recurrida y en consecuencia confirmó la declaratoria de desierto del proceso de selección. La Resolución 15222 fue notificada el 22 de octubre de 2001. 1.1.8. La Universidad de Antioquia abrió una nueva convocatoria (Invitación Pública SIU-003-2001) para la Gerencia de Proyecto de la Sede de Investigación Universitaria SIU. Para la nueva convocatoria se diseñaron términos de referencia totalmente diferentes a los de la convocatoria SIU002-2001. De acuerdo con el demandante esta variación contraría lo previsto por el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 12 del Decreto 855 de 1994, según el cual, “cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar substancialmente los términos de referencia”. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 109, c. ppal): PRIMERA: Que se decrete la nulidad de las Resoluciones: 15051 del 10 de septiembre de 2001 y la Resolución n.º 15222 del 16 de octubre de 2001, proferidas por el rector de la Universidad de Antioquia, por medio de las cuales se declaró desierto un proceso de selección de contratistas. La citada nulidad se solicita por cuanto que las resoluciones vulneraron el debido proceso, violaron la Ley 80 de 1993 y presentaron falsa motivación, por cuanto se debió haber adjudicado al único proponente habilitado. El consorcio MERIDIANO LIMITADA-GERMÁN OSORIO MUÑOZ, actuando además la Universidad con abuso o desviación de poder.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA pagará al CONSORCIO MERIDIANO LIMITADA-GERMÁN OSORIO MUÑOZ los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), expresados en la utilidad dejada de percibir, los gastos de la elaboración de la propuesta y en general los perjuicios que se acrediten en el proceso.

TERCERA: Las sumas objeto de la condena se actualizarán conforme a la Ley y a los criterios jurisprudenciales pertinentes.

CUARTA: Se condene en costas a la Entidad demandada. 1.3. Concepto de la violación La actora fundamentó la solicitud de nulidad del acto administrativo en cuestión (fls. 114 a 119, c. ppal.), en los siguientes cargos: 1.3.1. Invocó la violación de los numerales 5 y 8 literales b, d, e, literales g y h del numeral 1º del artículo 24, artículo 25 numeral 18, y artículo 29 de la Ley 80 de 1993, artículos 13 y 209 de la Constitución Política, artículo 3º de la Ley 489 de 1998, y el artículo 2º del Decreto 01 de 1984. Para la parte actora el consorcio tenía un derecho subjetivo a la adjudicación del contrato al haber presentado una propuesta jurídicamente hábil, apta para ser adjudicataria, por ello, la actuación de la universidad al declarar desierta la licitación se adoptó por conveniencia y de manera caprichosa.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Universidad de Antioquia (fls. 133 a 149, c. ppal.), presentó escrito de contestación en el que solicitó se despacharan en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.

Afirmó que el proceso de contratación en el que participó el demandante se abrió atendiendo las disposiciones del estudio contractual de la universidad (Acuerdo Superior n.º 095 del 21 de octubre de 1996). Precisó que el rector de la Universidad de Antioquia tuvo conocimiento que

personal de la oficina de la arquitecta Clara Inés Bustamante, miembro de la Unión Temporal que presentó la propuesta mejor calificada en la convocatoria, participó de alguna manera en la elaboración del documento que sirvió de base para redactar los términos de referencia para la convocatoria declarada desierta. Sin que esta circunstancia constituya causal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar por parte de la unión temporal, el rector consideró que continuar con el proceso de selección no honraba el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 del Acuerdo Superior n.º 095 del 21 de octubre de 1996 (Estatuto General de Contratación de la Universidad). Estimó que el supuesto contemplado en el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993 se refiere al evento de la contratación directa, no al evento de una nueva convocatoria pública. Aunado a ello, los procedimientos de selección previstos por la Ley 80 de 1993 no son aplicables a la Universidad de Antioquia, en la medida en que en virtud de la autonomía universitaria le rige su propio estatuto de contratación.

Propuso como excepciones: (i) legalidad de la actuación administrativa, toda vez que el acto administrativo cuya nulidad se pretende no viola disposición jurídica alguna. No se presente vulneración al debido proceso ni falsa motivación, por cuanto el motivo para declarar desierto el concurso si existió.

Tampoco adolece de desviación de poder, pues de no haberse declarado desierta la convocatoria, el adjudicatario habría sido la Unión Temporal, que ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles y no el consorcio del que

hacían parte los demandantes. En consecuencia, el acto administrativo no tuvo esa segunda intención de favorecer o perjudicar a alguno de los oferentes. ii) Falta de interés para obrar y pretender el restablecimiento del derecho. A la parte demandante no le asiste interés para demandar el restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios por la no adjudicación del contrato, pues si el motivo señalado por la Universidad de Antioquia, no impedía la selección del contratista, el contrato debió adjudicarse a la u