CE-05001-23-31-000-2001-90363-01(2560-08)-2011

EMPLEADO PUBLICO DEL SECTOR SALUD - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Cuarenta y cuatro horas semanales Al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al presente caso, en que ni siquiera se planteó que la parte actora desempeñara dos empleos públicos asistenciales de salud, la jornada de trabajo de la misma sigue siendo la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, lo cual conduce a que deba confirmarse la decisión anulatoria del acto administrativo que profirió el Tribunal en cuanto al reconocimiento del tiempo extra y de la fecha a partir de la cual debe iniciarse el pago correspondiente por aplicación de la prescripción trienal (29 de junio de 1996). HORA EXTRA Y TRABAJO SUPLEMENTARIO - Dominicales y festivos / CARGA DE LA PRUEBA - Parte demandante / CARGA DE LA PRUEBA - No está demostrado el tiempo laborado en dominicales y festivos En efecto, de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y, conforme al Art. 177 ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el presente caso, aunque la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos no lo demostró efectivamente, vale decir, no cumplió con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad impidiendo a la Sala contar con los elementos probatorios que la conduzcan a proferir una sentencia condenatoria. Por ello, no le asiste la razón al indicar en la alzada que tal

circunstancia no es de carácter probatorio, pues es necesario demostrar al menos con algún grado de certeza que se laboró indefectiblemente en días festivos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 174 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-90363-01(2560-08)

Actor: MARTHA CECILIA MEDRANO URIBE Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

1. ANTECEDENTES Martha Cecilia Medrano Uribe, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita de esta jurisdicción la anulación del acto administrativo sin número de 9 de octubre de 2000, proferido por el Hospital General de Medellín. Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Entidad a pagar los conceptos correspondientes según el Decreto 1042 de 1978, por haber laborado en días festivos y dominicales desde la fecha de su vinculación, y hasta cuando

subsista la relación laboral. Asimismo, que se pague un total de 4 horas extras semanales por haber trabajado 48 horas semanales; que los valores que resulten de las condenas sean indexados; que se reliquiden las primas y vacaciones en razón al nuevo salario que resulte de los reajustes; y que se cumpla el fallo en los términos del C.C.A. Narra que labora en el Hospital General de Medellín en el cargo de Auxiliar de Enfermería desde el 7 de marzo de 1986, habitualmente los días domingos y festivos en jornadas de 48 horas semanales por instrucciones del empleador. Expresa que el HGM ha pagado los salarios adicionales correspondientes por el trabajo realizado en festivos, por debajo de lo estipulado para ese tipo de empleados. Por tanto solicitó a su empleador el pago adeudado, frente a lo cual la Gerencia emitió el oficio de 9 de octubre de 2000 negando su solicitud. Las disposiciones que estima violadas son los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, 95 y 195 de la Ley 100 de 1993, 33 del Decreto ley 1042 de 1978 y la Ley 10 de 1990.

2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 31 de julio de 2008, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, declaró la nulidad del Oficio proferido el 9 de octubre de 2000 por el Gerente del Hospital de Medellín, en consecuencia, condenó a esa institución a reconocer y pagar al demandante el valor correspondiente a 4 horas

extras semanales, reliquidar las vacaciones y liquidaciones parciales que se hayan hecho a su favor a razón del nuevo salario que resulte de los reajustes anteriores, a partir del 29 de junio de 1996. Consideró, de conformidad con la sentencia de 19 de julio de 2007, del Consejo de Estado, C.P. doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, que el régimen que gobierna la jornada ordinaria de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, por lo que cualquier labor realizada con posterioridad a este tiempo se constituye en horas extras. En consecuencia, como la Entidad manifiesta que su horario es de 48 horas semanales, se adeuda a la demandante 4 horas extras semanales desde el 29 de junio de 1996, fecha desde la que se cuenta la prescripción trienal. En cuanto a los dominicales y festivos, indicó que el tema está regulado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo indicó la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 5 de julio de 2001, según el cual el vacío normativo sobre el pago de dominicales y festivos, al inaplicar el artículo 3° del Decreto 222 de 1936 se llenaba, por analogía, con las previsiones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, norma que indica la forma de remuneración de dichos tiempos. Precisó que de conformidad con el material probatorio arrimado no se encuentra acreditado cuales días festivos y dominicales fueron laborados, el número de horas servidas, es decir, la habitualidad del trabajo desarrollado en esas jornadas.

Del mismo modo, aduce que vista la información de la empleada, figuran como dominicales fechas que corresponden a otros días, en tal virtud la liquidación de estos debe realizarse como ocasionales, según el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, es decir, compensarlos con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, pero el pago no es triple, y en vista de que el HGM no adeuda suma de dinero alguna por este concepto no hay lugar a su reconocimiento. Finalmente, desechó la excepción de inepta demanda e indicó sobre la prescripción que esta fue interrumpida el 28 de junio de 1999, cuando la demandante presentó reclamación al Hospital, en otras palabras, el reconocimiento operaría desde el 29 de junio de 1996.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN Tanto parte actora como demandada presentaron oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, los cuales se sintetizan así: 3.1. Recurso de apelación interpuesto por el Hospital General de Medellín Manifiesta que la parte actora no acreditó cuál era la jornada de trabajo semanal que cumplía realmente para que el Tribunal concluyera que tenía derecho al pago de 4 horas extras semanales. Agregó que tampoco logró demostrar los días domingos y festivos en que efectivamente laboró.

Posteriormente efectuó una crítica a la sentencia 4343-02 de esta Corporación, ponencia de la Magistrada Ana Margarita Olaya Forero, en la cual se basó el Tribunal para proferir la sentencia que se apela, y luego de analizar la naturaleza de la jornada de trabajo bajo las leyes 6ª de 1945 y 57 de 1926, así como del

Decreto 1278 de 1931, concluyó que las jornadas de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín que cumplan funciones de carácter asistencial fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996, de 48 horas semanales, y a partir de la vigencia de la misma de 66 horas semanales. Aduce que no pueden confundirse las nociones de jornada de trabajo y de administración de personal, pues la primera no hace parte de la otra, y para el sector territorial la regulación de la jornada laboral es la contenida en la Ley 6ª de 1945, que no existe entonces ningún vacío normativo, como se plantea. Concluye que el trabajo extra diurno y nocturno sólo puede ser realizado por el personal del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico, asimismo, su pago supone la demostración de las órdenes expresas de trabajo cuando es de manera ocasional, o autorización genérica cuando se labora habitualmente en esos días; de otro lado, que no se puede equiparar la retribución de feriados con días hábiles, y finalmente, que la pretensión de la demanda tiende al reconocimiento de derechos a partir del 10 de junio de 1998, no obstante, la sentencia ordena el pago de 4 horas extras semanales desde el 19 de febrero de 1995, situación que debe modificarse. 3.2. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora Reitera los argumentos de la demanda en cuanto a normas violadas y su concepto de violación, y agrega que no comparte la sentencia apelada en cuanto denegó el pago de los dominicales y festivos.

Reitera que ha laborado siempre por el sistema de turnos como Auxiliar de enfermería con jornadas de 48 horas semanales y los días dominicales y festivos que no han sido pagados con el recargo que ordena la ley aplicable. Al respecto, afirma que este hecho no requiere más prueba que la misma respuesta del accionado, en vía gubernativa y en el proceso, pues no es necesaria su individualización, sino saber que no se pagaron legalmente, porque la Entidad conoce muy bien cuales días laboró por el sistema de turnos. En otras palabras, afirma que no se trata de una prueba sino de una conceptualidad sobre la aplicación correcta de la norma al caso concreto. Consecuentemente solicita la revocatoria del numeral 6° de la sentencia apelada y en su lugar, que se reconozca el pago de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio por todo el tiempo de vinculación, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho (Art. 39 Decreto 1042 de 1978). Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver se centra en dos aspectos: TRABAJO SUPLEMENTARIO y TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO para empleados de la salud de las entidades territoriales. 4.2. Resolución del caso concreto 4.2.1. Trabajo suplementario La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 19781, pues si bien dicho precepto en principio

rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: 1 Ver sentencias 5622-05,5494-05,7854-05. Dra. Ana Margarita Olaya. “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.”. Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y de trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de

personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. Para abundar en razones, se tiene el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación de la actora, la Sala considera pertinente hacer el siguiente análisis: El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, definió la jornada en 44 horas semanales en los siguientes términos: “ARTICULO 33. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de

labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.” De esta norma se deduce que la jornada ordinaria de trabajo de la demandante, - concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargoses de 44 horas semanales, y en consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras, que como tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. La Sala encuentra acreditado en el expediente, que la actora laboró efectivamente en jornadas de 48 horas semanales. Ello se deduce, entre otras pruebas, del texto del acto acusado que en el numeral 3º afirma lo siguiente: “Su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales” (Folio 6). Así mismo, contrario a lo manifestado por la entidad accionada en la apelación, se concluye que a la actora no le es aplicable, como lo aseguró el a quo, la Ley 269 de 1996 cuyo inciso segundo del artículo 2º estableció la jornada máxima de trabajo en 12 horas diarias sin exceder de 66 a la semana, para el personal asistencial de las entidades prestadoras de servicios de salud del sector público. La aplicación de la referida Ley al presente caso no es viable, porque según la interpretación que la Corte Constitucional hizo del inciso segundo del artículo 2º de la misma, esta norma rige a los servidores que en el sector de la salud

desempeñen dos empleos públicos, como lo permitió el inciso primero ibídem (ver sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003). En efecto, en la citada sentencia concluyó la Corte Constitucional: “De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y eso significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan mas de un empleo en entidades públicas.” (Negrilla de la Sala). Siendo ello así, la Sala prohíja la anterior interpretación y en tales condiciones al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al presente caso, en que ni siquiera se planteó que la parte actora desempeñara dos empleos públicos asistenciales de salud, la jornada de trabajo de la misma sigue siendo la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, lo cual conduce a que deba confirmarse la decisión anulatoria del acto administrativo que profirió el Tribunal en cuanto al reconocimiento del tiempo extra y de la fecha a partir de la cual debe iniciarse el pago correspondiente por aplicación de la prescripción trienal (29 de junio de 1996). 4.2.2. Del trabajo en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos)

Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, regla jurídica de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior. Pues bien, el a quo determinó al respecto que no se tiene certeza de la habitualidad con que la actora desempeñó sus labores en días feriados y

dominicales y el número de horas servidas, asimismo, que en la relación de labores algunos días tenidos como festivos o dominicales corresponden a días de la semana que no tienen estas características. Al respecto cabe indicar que al observar el acumulado de tiempo de la demandante expedido por el Hospital General de Medellín, leíble de folio 88 a 130, como lo enuncia el Tribunal, algunos días individualizados como festivos o dominicales corresponden a días ordinarios, y ello se repite año a año. En ese estado de cosas, no es viable la condena en tal sentido. En efecto, de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y, conforme al Art. 177 ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el presente caso, aunque la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos no lo demostró efectivamente, vale decir, no cumplió con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad impidiendo a la Sala contar con los elementos probatorios que la conduzcan a proferir una sentencia condenatoria. Por ello, no le asiste la razón al indicar en la alzada que tal circunstancia no es de carácter probatorio, pues es necesario demostrar al menos con algún grado de certeza que se laboró indefectiblemente en días festivos. Por tal razón la Sala confirmará la decisión de primera instancia íntegramente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de julio de 2008 dentro del proceso iniciado por Martha Cecilia

Medrano Uribe contra el Hospital General de Medellín. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: JORM/Lmr.