CE-05001-23-31-000-2002-00044-01(0502-10)-2012

DERECHO PREFERENCIAL – Empleado de carrera administrativa / INSUBSISTENCIA POR SUPRESION DEL CARGO – Derecho preferencial La administración debe dar tratamiento preferencial para la incorporación de los empleados que estén escalafonados en carrera administrativa en los empleos que le sobreviven en caso de supresión, o dar paso a la reincorporación en un empleo equivalente –siempre y cuando se cumpla con los requisitos del cargo– y/o reconocer la correspondiente indemnización, con el fin de resarcir los derechos de carrera, de conformidad con lo ordenado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios, como se anotó. Ahora bien, no desconoce la Sala que el Municipio de Barbosa erró al titular el acto administrativo por medio del cual retiró del servicio al actor, bajo la modalidad de insubsistencia por supresión del cargo. Lo procedente era informarle su situación por pertenecer a la carrera administrativa e informarle sobre el derecho de opción que le asistía, tal como lo hizo en su momento la entidad y lo corrobora el actor, lo cual no deja duda de que se trató de una supresión. De la misma forma, se logró establecer que no se transgredieron los derechos que el actor ostentaba por pertenecer al escalafón, en cuanto la entidad previo a expedir el acto aquí controvertido, procedió a informarle los derechos que le asistían e instarlo a optar por las alternativas que la ley contempla para los casos en que se suprimen cargos de carrera.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00044-01(0502-10)

Actor: HERNAN HORACIO VANEGAS BEDOYA

Demandado: MUNICIPIO DE BARBOSA – ANTIOQUIA APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de 2009 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Decreto 000197 del 5 de septiembre de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Barbosa (Antioquia), por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios, Nivel Administrativo, Código 565. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a otro de similar categoría, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios.

Como hechos de la demanda, expone que fue vinculado al servicio de la Alcaldía Municipal de Barbosa (Antioquia) desde el 2 de julio de 1991 y en el momento de declararlo insubsistente mediante Decreto 000197 del 5 de septiembre de 2001, se encontraba inscrito en carrera administrativa en el cargo de Auxiliar de Servicios, Nivel Administrativo, Código 565. Sostuvo que con fecha 4 de septiembre de 2001, el Alcalde de Barbosa (Antioquia) expidió el Decreto 001306 en donde le comunicó que el cargo desempeñado fue suprimido en cumplimiento de lo dispuesto en la ley 617 de

2000. Manifestó que aunque jurídicamente se puede observar la supresión del cargo de acuerdo a la normatividad vigente, la realidad es que el cargo aún sigue vigente pero con denominación diferente, ocupado por persona diferente y ejerciendo las mismas funciones. Alegó que las evaluaciones del desempeño laboral, técnico, asistencial y operativo eran satisfactorias y por lo tanto su desempeño era ejemplar.

L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda (fls. 190 – 208). Dijo el a quo que con ocasión de la expedición de la Ley 617 de 2000, el Alcalde consideró prudente tomar medidas para la racionalización del gasto y después de cumplir los requisitos constitucionales y legales pertinentes, suprimir algunos cargos en la administración municipal. Así mismo, que dentro del expediente no obran medios de prueba que conduzcan a determinar que

efectivamente la reestructuración administrativa llevada a cabo estuvo inspirada en motivos diferentes al mejoramiento del servicio, como tampoco que la desvinculación del actor estuvo inspirada en la selección arbitraria y subjetiva de las personas que fueron afectadas con la supresión. En cuanto que el cargo desempeñado por el actor no fue suprimido sino que cambió su nominación, el juez de primera instancia manifestó que con fundamento en el Decreto 000101 del 4 de mayo de 2001 a través del cual se realizó un reajuste organizacional y teniendo en cuenta las funciones que cada uno desempeñaba, los requisitos exigidos para cada caso en particular y la naturaleza de los mismos, se estableció que se trataba de cargos diferentes. Adujo que el actor era empleado inscrito en carrera administrativa, y que la declaratoria de insubsistencia empleada se predica únicamente de un empleado en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, sin embargo dentro del expediente obra prueba de que al demandante se le respetaron los derechos de carrera y se le canceló la indemnización de que trata la Ley 443 de 1998, alternativa que solo se prevé para este tipo de empleados y fue la elegida por el actor al momento de la reestructuración. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Insiste en el hecho de haberse declarado insubsistente del cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios y al mismo tiempo proceder a suprimir el cargo creando otro con denominación diferente con las mismas funciones ejercidas por él.

Agregó que “pese a que el acto administrativo demandado tiene todos los visos de legalidad referenciados en el fallo también es cierto que materialmente el cargo desempeñado por mi mandante sigue existiendo y por lo tanto de ahí que se siga discutiendo que efectivamente existió una falsa motivación así en apariencia el acto cumpla con la formalidad referida por la ley.” Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 000197 del 5 de septiembre de 2001 por medio del cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios, Nivel Administrativo, Código 565 del municipio de Barbosa (Antioquia). Así las cosas y de acuerdo con los argumentos de la apelación, la Sala debe entrar a decidir si el Alcalde Municipal de Barbosa obró conforme a derecho para declarar la insubsistencia del actor. El problema jurídico entonces se contrae a determinar si el retiro del actor de la entidad demandada se ajustó a la legalidad, específicamente si se garantizaron adecuadamente sus derechos de carrera, para tal efecto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: En el proceso se encuentra acreditado que el accionante ingresó al servicio de la entidad demandada, mediante Decreto 64 del 2 de agosto de 1991 como Auxiliar de Tesorería de Rentas Municipales hasta el 23 de diciembre de 1991 (fl. 142), fecha en la que le fue aceptada la renuncia mediante Resolución 494 (BIS) de la misma fecha (fl. 140).

Posteriormente, por Decreto 112 del 24 de diciembre de 1991 fue nombrado para desempeñar el cargo de Auxiliar de Almacén Municipal de Barbosa (Antioquia) Nivel I Grado X (fl. 139). Mediante Resolución 055 del 30 de abril de 1992 fue encargado como Secretario Auxiliar de Almacén (fl. 136) y por Decreto 136 del 15 de enero de 1993 fue encargado como Almacenista, Nivel Tecnológico (fl. 133). De acuerdo a la comunicación obrante a folio 127 del expediente, se observa que el actor fue incorporado en el cargo de Auxiliar de Almacén Nivel AD Grado 04 mediante Decreto 308 del 24 de enero de 1994, a partir del 23 de enero de 1994. Por Decreto 331 del 19 de marzo de 1994 fue encargado de las funciones de Almacenista hasta el 8 de abril de 1994 (fl. 125). A folio 122 del expediente obra oficio suscrito por el Secretario de la Comisión Seccional del Servicio Civil, por medio del cual le comunica al actor que fue inscrito en la carrera administrativa mediante Resolución 5320 del 21 de junio de 1994, en el empleo de Auxiliar de Almacén, reclasificado mediante Decreto 369 del 22 de enero de 1997 al Nivel Administrativo Grado 02 (fl. 118). En consecuencia, para todos los efectos legales ha de tenerse como un empleado de carrera administrativa. El Alcalde Municipal de Barbosa mediante Decreto 013 del 13 de enero de 1998 lo trasladó a ejercer las funciones de Recaudador, en el mismo nivel, grado y

asignación mensual del cual era titular (fl. 116). Por Decreto 0186 del 4 de agosto de 1998 el Alcalde Municipal de Barbosa (Antioquia) nombró al actor en el cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios, Nivel Administrativo, Grado 04 adscrito al Subsistema de Recursos Físicos y Humanos (fl. 105). Por Decreto 000342 del 3 de diciembre de 1998 fue nombrado en el cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios, Nivel Administrativo, Código 565 (fls. 100 – 101). A folios 94 a 96 del expediente obra copia de la calificación realizada al actor, del 14 de septiembre de 1998 al 28 de febrero de 1999, obteniendo un puntaje definitivo de 881 puntos, evaluación satisfactoria. A folios 86 a 89 se encuentra copia de la calificación realizada en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 15 de marzo de 2000, con un puntaje de 889, evaluación satisfactoria. El Alcalde Municipal de Barbosa mediante Oficio 00130G del 4 de septiembre de 2001, le informó al actor que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y por haberse suprimido el cargo que ocupaba debía hacer uso del derecho de opción entre las siguientes alternativas: percibir la indemnización o el tratamiento preferencial de incorporación. Por Decreto 000197 del 5 de septiembre de 2001 fue declarado insubsistente del cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios, Nivel Administrativo Código 565, por supresión del cargo de acuerdo al Decreto 000101 del 4 de mayo

de 2001, a partir del 6 de septiembre de 2001 (fl. 90), decisión comunicada mediante oficio 001305 del 5 de septiembre de 2001 (fl. 91). El actor mediante oficio del 10 de septiembre de 2001, dirigido al Alcalde Municipal de Barbosa (Antioquia) le comunicó su decisión de optar por recibir la indemnización a que tiene derecho por pertenecer a la carrera administrativa. A folio 80 obra copia simple del acto administrativo por medio del cual el Municipio de Barbosa indemnizó al actor por 10 años, 2 meses y 5 días de servicio, es decir, lo correspondiente a 412 días. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa al manifestar de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Nacional, en concordancia con la Ley 443 de 1998, vigente para el momento de los hechos, que la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger en beneficio del servicio público, el personal más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. Ahora bien, en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, se establecen los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo: “Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.” Entendido lo anterior, cabe señalar que la administración debe dar

tratamiento preferencial para la incorporación de los empleados que estén escalafonados en carrera administrativa en los empleos que le sobreviven en caso de supresión, o dar paso a la reincorporación en un empleo equivalente –siempre y cuando se cumpla con los requisitos del cargo– y/o reconocer la correspondiente indemnización, con el fin de resarcir los derechos de carrera, de conformidad con lo ordenado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios, como se anotó. Estas opciones, así como el establecimiento normativo de un proceso detallado y riguroso a adelantarse previamente a la toma de decisión de la supresión en una entidad, han de entenderse como la garantía de los derechos del personal llamado a quedar cesante en procesos en los que el interés general prevalece sobre el particular. Para la Sala es evidente que el Municipio de Barbosa respetó el derecho preferencial que la ley contempla para los empleados inscritos en carrera administrativa, en cuanto obra prueba que permite demostrar que al actor se le comunicó la posibilidad de optar por la incorporación a un empleo equivalente, siempre que cumpliera con los requisitos del cargo o la indemnización que la ley prevé. Ahora bien, no desconoce la Sala que el Municipio de Barbosa erró al titular el acto administrativo por medio del cual retiró del servicio al actor, bajo la modalidad de insubsistencia por supresión del cargo. Lo procedente era informarle su situación por pertenecer a la carrera administrativa e informarle sobre el derecho de opción que le asistía, tal como lo hizo en su momento la entidad (fl. 92) y lo corrobora el actor, lo cual no deja duda de que se trató de una supresión. De

la misma forma, se logró establecer que no se transgredieron los derechos que el actor ostentaba por pertenecer al escalafón, en cuanto la entidad previo a expedir el acto aquí controvertido, procedió a informarle los derechos que le asistían e instarlo a optar por las alternativas que la ley contempla para los casos en que se suprimen cargos de carrera. La elección voluntaria del actor entre ser incorporado o indemnizado, es el medio que tiene la administración para no hacer nugatorio el derecho a la estabilidad del empleado inscrito en carrera administrativa; el garantizarle de manera preferente su continuación en el servicio o de recibir, si esa es su opción, un único pago por el daño causado, son los procedimientos que la entidad tiene a su alcance para proteger los derechos de los escalafonados. Ahora bien, dentro de los alegatos de la apelación el actor afirma que el cargo no fue suprimido, sino que por el contrario, lo que hubo fue un cambio en la denominación, conservando las mismas funciones y requisitos del cargo que ocupaba. Para controvertir lo anterior, el Alcalde Municipal de Barbosa mediante oficio visible a folios 157 a 159, explica el cambio de perfil realizado al cargo de Auxiliar de Almacén e Inventarios, en los siguientes términos: “ ( . . . )

ASPECTO CARGO ANTERIOR CARGO ACTUAL

ANALIZADO AUXILIAR DE AUXILIAR DE

ALMACEN E PROCESOS E INVENTARIOS INVENTARIOS DENOMINACIÓN El auxiliar de almacén El auxiliar de procesos se remitía a recibir de compras ya materiales u a realizar interviene directamente despachos de en el proceso, ya que conformidad a las este conceptúa sobre la

solicitudes realizadas calidad y la especificación técnica del bien, sobre el proveedor y su cumplimiento. NATURALEZA DEL Carrera Administrativa, Libre Nombramiento y CARGO: no se reconoce la remoción: La custodia, delicadeza e manipulación y importancia del cargo. salvaguarda en general de los bienes, implica que el funcionario sea de entera confianza del ejecutivo, más aún que este debidamente afianzado con su póliza de manejo. A su ves (sic) le da el Ejecutivo la potestad para realizar cambios discrecionales en caso de malos manejos, desconfianza o violación de los principios rectores de la administración pública. NUMERO DE CARGOS 2 Plazas 1 Plaza Integral: Con la supresión de los obreros en la administración anterior, el Municipio ya no ejecuta obras civiles o públicas, lo que implica que no necesita grandes almacenes, ni volúmenes de existencias de materiales, insumos y otros. El sistema de contratación de obras es actualmente a todo costo, bajo la modalidad de precios unitarios fijos y materiales e insumos puestos en la obra, por lo tanto la función del almacenista se remite a elementos de consumo como papelería y útiles de oficina y los inventarios de bienes muebles de las dependencias. Los bienes devolutivos como máquinas y herramientas se circunscriben a casi cero teniendo en cuenta que no existen obreros para utilizarlas ni parque automotor. FUNCION BASICA DEL Custodia, Coadyuvar a la gestión

CARGO administración, político – administrativa provisión y suministro del Municipio, siendo el de bienes de consumo responsable de la y devolutivos, que administración, tenga en existencia el provisión y suministro almacén y realización de los bienes del de inventarios de los Municipio y demás mismos. elementos de consumo, procurando la eficiencia, eficacia, efectividad, transparencia, honestidad, responsabilidad y compromiso para el logro de los objetivos y planes institucionales. No aparece en la función básica los bienes devolutivos no otras atribuciones como el control de inventarios de otros bienes el cual recae en cabeza del jefe de la dependencia y sus asistentes, además del comité de compras de la institución. OTRAS FUNCIONES Ver manual de Se destaca que los ESPECIFICAS funciones procesos están sistematizados en un 90%, el trabajo manual que se de (sic) llevaba en kárdex ya se lleva en el sistema en su totalidad, lo que implica una mayor cualificación del funcionario como se puede destacar en las hojas de vida del expediente y en los requisitos. El manejo de sistemas y el conocimiento certificado en otras áreas del conocimiento da fé de ello. RESPONSABILIDAD No se detalla Se mencionan en el SOBRE RECURSOS manual respectivo el FÍSICO – TÉCNICO manejo de inventarios y la necesidad de estar afianzado mediante una póliza de manejo. REQUISITOS Cuatro años de Bachiller, conocimiento ACEDEMICOS (sic) educación básica en sistemas,

secundaria secundaria contratación y (sic) o su equivalente. relaciones humanas. Con lo anterior se demuestra que realmente para el Municipio se obtuvo una disminución de la planta en un funcionario, con los costos inherentes a este, un mejoramiento en servicio por el perfil del nuevo funcionario y un mejoramiento de los procesos por las (sic) sistematización y mayor eficiencia y eficacia de los mismos. ( . . . ).” Conforme a lo anterior, el demandante no puede sostener que su cargo no fue suprimido, pues como se observó, dentro de la nueva planta de personal adoptada no subsistieron cargos con la denominación y las funciones ejercidas por él, de tal suerte que el cargo invocado no tiene piso jurídico. El derecho a la estabilidad que emana de la carrera administrativa no impide que la administración pública, por razones de interés social, pueda en un momento dado suprimir determinados cargos, para así buscar el mejoramiento, la eficiencia y la modernización del aparato estatal. En estos eventos, la administración pública debe dar tratamiento preferencial a los empleados escalafonados o proceder a reconocerles las indemnizaciones respectivas, con el objeto de resarcirles sus derechos. Por manera que, si en el proceso se encuentra probado que el demandante fue debidamente indemnizado por no haber sido incorporado dentro de la planta de personal, al haber optado por ella, se puede afirmar que la administración se ajustó a las normas que regulan la carrera administrativa. Así las cosas, la Sala concluye que los fundamentos expuestos por el recurrente no se lograron demostrar, razón por la cual la presunción de legalidad propia del acto administrativo en este caso no se desvirtuó, en cuanto le concedió el derecho de

opción a un empleado que ostentaba derechos de carrera, por lo que el acto demandado se mantiene incólume y por consiguiente, se deberá confirmar la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor HERNÁN HORACIO

VANEGAS BEDOYA.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO