CE-05001-23-31-000-2002-00428-01(0871-11)-2012

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos Las normas transcritas (artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000) indican que para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de Agentes, como el actor, existe un único requisito, que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, que debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la Dirección General de la Policía Nacional. Del examen del acto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a la exigencia legal señalada se colige, que aquél se encuentra ajustado a derecho, pues no sólo fue expedido por el Director General (E) de la Policía Nacional; sino que además el agente contaba con más de quince (15) años de servicio en la Institución, según se deduce del Acta de Junta Médico Laboral de Policía No. 616 de 14 de mayo de 1997 y de los hechos de que da cuenta la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 57

BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No genera fuero de estabilidad Las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo, que según el actor debieron pesar su permanencia en la entidad, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Corporación, no generan por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00428-01(0871-11)

Actor: JORGE ELIECER TRIANA PALOMO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el señor JORGE ELIÉCER TRIANA PALOMO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo emitido por el Director General (E) de la Policía Nacional, por el cual fue retirado del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JORGE ELIÉCER TRIANA PALOMO, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 01003 de 6 de abril de 2001, suscrita por el Director General (E) de la Policía Nacional, a través de la cual fue retirado del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios y que le fue notificada el 17 de septiembre de 2001. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada reconocerle, liquidarle y pagarle el porcentaje faltante de su pensión,

esto es, el 9% para completar la mesada a que realmente tiene derecho, correspondiente a un 75%, más las primas y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su retiro, hasta cuando se profiera sentencia, debidamente indexados, con sus respectivos intereses corrientes y moratorios; que se ordene el reajuste del valor de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A. y se condene en costas a la entidad demandada. Relata el actor en el acápite de hechos, que el 8 de abril de 1983, se vinculó a la Policía Nacional y durante el tiempo en que prestó sus servicios, cumplió a cabalidad con sus funciones, destacándose como un funcionario responsable y eficiente. Sin embargo, en Acta de Junta Médico Laboral de Policía No. 616 de 14 de mayo de 1997, se emitió un concepto sobre su estado de salud, que viene padeciendo desde antes de ser operado de una hernia de disco L4-L5 izquierda en agosto de 1993, concluyéndose que se trata de un “síndrome de cirugía lumbar fallida”, concepto que origina una incapacidad relativa y permanente, determinándose que no es apto para el servicio y sugiriéndose su reubicación laboral. Señala, que mediante la Resolución No. 01003 del 6 de abril de 2001, notificada el 17 de septiembre de la misma anualidad, el Director General (E) de la Policía Nacional, lo retiró del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios. Contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Indica, que la entidad demandada, pese a tener pleno conocimiento de su

estado de salud, por enfermedad adquirida en aras de su trabajo, procedió a desvincularlo del servicio, causándole tanto a él como a su familia, perjuicios morales, materiales y psicológicos. Al momento de su retiro, percibía una asignación mensual de $1.200.000.oo y el cargo que venía desempeñando no fue suprimido y al mismo se vincularon nuevos funcionarios. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 42, 44, 49, 53, 125 inc 2° y 209 de la Constitución Política; artículo 37, literal b del Decreto No. 1796 de 2000 y el Código Contencioso Administrativo. Adujo, que la Administración, no buscó una forma de solucionar su problemática, en aras de procurar el derecho al trabajo en condiciones dignas y la estabilidad en el empleo, por el contrario, optó por retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional, sin antes buscar alternativas que permitieran su permanencia en la Institución, sin tener que sacrificar su puesto de trabajo. Manifestó, que las entidades del Estado deben implementar mecanismos en materia de restructuración, para permitir conservar los puestos de trabajo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional, mediante apoderado, se opuso a todas las pretensiones planteadas por la parte actora. Expuso, que la Resolución No. 01003 del 6 de abril de 2001, goza de presunción de legalidad y así deberá declararse, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan, esto es, el

Decreto No. 1791 de 2000, cuyo artículo 57 señala, que el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido 15 años de servicio y el personal del Nivel Ejecutivo, después de haber cumplido 20 años de servicio; de ahí que, al cumplir más de 15 años de servicio en la Institución, al demandante le era adaptable la citada norma, que no exige requisitos adicionales para su aplicación, excepto el cumplir 15 años de servicio. Señaló, que no existen fundamentos de hecho o de derecho que demuestren que existió desviación de poder, falta de motivación, expedición irregular del acto, violación al debido proceso o al derecho de defensa, por lo que hay lugar a desestimar las súplicas de la demanda y condenar en costas a la parte demandante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia de 2 de diciembre de 2010, denegó las súplicas de la demanda. Declaró, que la Resolución acusada está fundamentada en el artículo 55 numeral 2° del Decreto 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, en su artículo 4°; normas que consagran el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, más no por la incapacidad o enfermedad que padecía el demandante. Relató, que la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, constituye la concreción propia de una típica facultad discrecional, que no exigía explicitar los motivos y el propósito perseguido con el acto que lo materializa, en el

entendido que, por imperio de la ley, debe considerarse proferido por razones del buen servicio, lo cual hace que se presuma ajustado a la ley, presunción que sólo se desvirtúa mediante prueba en contrario, lo cual no ocurrió en el presente asunto. Explicó, que por ser la resolución acusada una expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio, pues estos se entienden intrínsecos en la decisión, de manera que, concierne al servidor desvinculado, realizar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre sus antecedentes laborales y la medida adoptada; sin que se observe en el presente asunto, por parte del demandante labor alguna orientada a demostrar dicho aspecto, según se advierte de las pruebas allegadas al plenario. Consideró, que aunque se adjuntan numerosas boletas de excusa para la prestación del servicio y una consideración de cambio de cargo dentro de la Institución, el material probatorio sólo llega hasta el año 1998, habiéndose producido su retiro en el año 2001, esto es, tres años después, por lo que no le es dable considerar razonablemente, que dichos acontecimientos llevaron a la entidad demandada a tomar su determinación. Señaló, que las disminuciones de la capacidad laboral, del artículo 37 del Decreto No. 1796 de 2000, están referidas para el establecimiento del derecho a la indemnización por las lesiones y no para las pretensiones de la demanda que se tramita, alusivas al pago de lo que debió devengar el agente retirado si hubiera

continuado vinculado con la Entidad, por lo que cualquier argumentación al respecto es intrascendente para el presente fallo. Indicó, que no hay lugar a acceder a la solicitud de reliquidar la pensión del demandante, por ser improcedente decidir pretensiones pensionales que no son objeto del acto administrativo acusado. Finalmente, consideró que no había lugar a condenar en costas, al no demostrarse que se hubieren causado. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación. Citó un fallo de acción de tutela, en que la Corte Constitucional, sostiene que el ejercicio de la facultad discrecional en la emisión de los actos administrativos por parte de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, está avalado, siempre y cuando dichas actuaciones estén motivadas1 y que la motivación se fundamente en el fin de la norma que le atribuyó dicha competencia, además de ser proporcional a los hechos que le sirven de causa2. Indicó, que esos parámetros han sido tenidos en cuenta por la Corte Constitucional, entre otros casos, cuando se retira a un miembro de la Policía Nacional, aduciendo para ello la facultad del llamamiento a calificar servicios. Señaló, que según tales consideraciones jurídicas, su derecho de defensa y debido proceso, fue trasgredido por la entidad demandada, toda vez, que el acto administrativo por el cual fue retirado de la Institución por llamamiento a calificar servicios, no fue motivado, pues en la resolución acusada sólo se observan una serie de normas que facultaban al nominador para hacer uso de dicha potestad

discrecional. Al no estar motivado el acto, no cuenta con elementos de juicios y pruebas para contradecir los argumentos de la Administración. 1 El deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al debido proceso, dándosele al afectado, la oportunidad de exponer sus argumentos y aportar pruebas que contribuyan para su defensa, para lo cual necesita conocer los motivos de una determinada decisión para poder controvertirla. El deber de motivar las actuaciones discrecionales es de tal relevancia, que incluso en el evento en que expresamente la ley autoriza no motivar un acto, la Corte Constitucional ha manifestado que las razones han de quedar expuestas en la hoja de vida del afectado. 2 La motivación de los actos administrativos discrecionales permite verificar que se cumpla el objetivo de la norma, con ocasión de un supuesto de hecho determinado, para asegurar que la facultad discrecional está acorde con la Constitución y es ajena a la noción de arbitrariedad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró los argumentos señalados expuestos en el recurso de alzada y en las demás actuaciones procesales. La parte demandada, ratificó lo expuesto en primera instancia y además declaró, que al aplicar la causal de retiro, el demandante quedó disfrutando de una asignación de retiro, lo que significa que no resultó desamparado, sino que le garantizó sus derechos a percibir una asignación, lo que contribuye a atender sus necesidades con el ánimo de que continúe su vida en comunidad. Resaltó, que tal como lo señaló el a quo en la decisión de primera instancia, las excusas de servicios fueron acreditadas por el accionante sólo hasta el año

1998, no hasta el 2001, cuando se expidió la resolución acusada, quedando así desvirtuados los argumentos del actor, al tratar de demostrar que su retiro del servicio se debió a su estado de salud. Indicó, que si bien en el llamamiento a calificar servicios, el servidor cesa en el cumplimiento de sus funciones públicas, ello no significa que se trata de una sanción, un despido injustificado o arbitrario, sino de una facultad de que goza el nominador para relevar del servicio a sus funcionarios, con la finalidad de permitir el ingreso de otro personal en aras de mejorar el servicio, situación esta que no desdibuja la legalidad del acto administrativo demandado. El Ministerio Público, no emitió concepto en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES El centro de la controversia está encaminado a dilucidar, si ciertamente el acto mediante el cual el actor fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio, fue expedido de manera legal. Para llegar a una decisión respecto del problema jurídico planteado, se realizará el siguiente análisis: El actor solicita la nulidad de la Resolución N° 01003 del 6 de abril de 2001, expedida por el Director General (E) de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, decisión que se produjo con fundamento en lo establecido en los artículos 55 numeral 2° y 57 del Decreto 1791 de 2000 y que le fue notificada el 17 de septiembre de 2001, como consta a folio 4 del expediente. Los artículos 55 numeral 2° y 57 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se

modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, señalan: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”. “ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio.

El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”. (Las expresiones tachadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de 25 de marzo de 2003).Aclara la Sala. Las normas transcritas indican que para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de Agentes, como el actor, existe un único requisito,

que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, que debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la Dirección General de la Policía Nacional. Del examen del acto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a la exigencia legal señalada se colige, que aquél se encuentra ajustado a derecho, pues no sólo fue expedido por el Director General (E) de la Policía Nacional (fls. 3 y 4); sino que además el agente contaba con más de quince (15) años de servicio en la Institución, según se deduce del Acta de Junta Médico Laboral de Policía No. 616 de 14 de mayo de 1997 (fls. 7 y 8) y de los hechos de que da cuenta la demanda. Ahora bien, el demandante en el escrito de alzada considera que el acto acusado es ilegal, porque no expresa los motivos por los cuales fue retirado del servicio bajo la figura de llamamiento a calificar servicios y esa falta de motivación, le impidió contar con los suficientes elementos de juicio y pruebas para contradecir los argumentos señalados por la entidad demandada, situación ésta, que atenta contra el debido proceso y su derecho de defensa. En sentir del actor, la institución demandada, teniendo conocimiento de sus quebrantos de salud originados en ocasión del servicio y en razón de su solicitud de reubicación laboral; procedió a desvincularlo injusta y arbitrariamente, bajo la figura de llamamiento a calificar servicios. Pues bien, en el sub lite, se tiene que si bien es cierto, de las pruebas que obran dentro del plenario (ver folios 7 y 8), al actor le fue diagnosticado un

síndrome de cirugía lumbar fallida, que le originó una incapacidad relativa y permanente, también lo es, que tal circunstancia no cuenta con la entidad suficiente para desvirtuar la legalidad del acto de retiro, pues aun cuando el demandante tenía tal incapacidad, ello no demuestra que efectivamente su desvinculación se haya producido con ocasión de la misma, más aún, teniendo en cuenta que de conformidad con el acervo probatorio, el Acta de Junta Médico Laboral de Policía, en la que señaló que padecía la enfermedad3, es de fecha 14 de mayo de 1997 y el Agente fue retirado con posterioridad en el año 2001. En efecto a folios 2 y 3, se observa que la Resolución No. 01003 de 2001, proferida con fundamento en los artículos 55 numeral 2° y 57 del Decreto 1791 de 2000, que consagran la causal de llamamiento a calificar servicios, se expidió el 6 de abril de 2001, es decir, casi cuatro años después de que se realizara la Junta Médica anteriormente mencionada. 3 Que le originaba una incapacidad relativa y permanente, y sugería reubicarlo laboralmente. En igual sentido, las pruebas4 allegadas por el señor Jorge Eliécer Triana Palomo, sólo dan cuenta de situaciones que tuvieron ocurrencia hasta el año 1998 y su desvinculación se produjo en el 2001, es decir, tres años después; por lo que no hay lugar a considerar que su retiro del servicio, se produjo en razón de los referidos sucesos. Así las cosas, como se observa en el plenario, la causa como elemento

mismo del acto administrativo de retiro, fue accionada en debida forma, pues de manera concomitante al fin del acto, se produjo en aras del buen servicio público; resultado éste que no fue desvirtuado por el actor, ya que no se demostró que la autoridad proferente del acto lo haya hecho con un fin distinto a éste. Luego entonces, no puede predicarse la violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, pues para ello, debía evidenciarse que la decisión tomada por la administración no se adecuó a los fines perseguidos por la norma que autorizó el acto de retiro, y que a la vez, tampoco existió proporción con los hechos que sirvieron a su causa. Por el contrario como ya se analizó, sólo se requería que el actor hubiera permanecido por más de 15 años al servicio de la entidad, como efectivamente sucedió, para que se habilitara su retiro del servicio. Adicionalmente, las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo, que según el actor debieron pesar su permanencia en la entidad, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Corporación, no generan por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo. De otra parte, en torno a la violación de las normas constitucionales alegada por el actor, deben traerse a colación algunas consideraciones de la Corte 4 Se destacan: i) Hoja de remisión o interconsulta de fecha 22 de noviembre de 1995, que señala la historia clínica del demandante hasta ese momento (fl. 36); ii) Comunicación de fecha 4 de mayo de 2006, dirigida al Comisionado Nacional para la

Policía, donde el agente retirado solicita reubicación, ya que ha solicitado una Junta Médica Laboral y hasta la fecha no se le ha concedido y se encuentra laborando en el municipio de Nariño, pero no está en condiciones físicas de realizar su labor (fl. 41); iii) Hoja de remisión o interconsulta de 2 de octubre de 1996, que refiere que hace 10 años el demandante fue evaluado por el Dr. Hernán Darío Estrada, quien considera que no es quirúrgico nuevamente, pero dado que el paciente está muy sintomático, lo remite para nueva evaluación; iv) Respuesta con fecha 17 de julio de 1998, al Poligrama No. 4114, donde solicitan el desempeño laboral y disciplinario del demandante (fl. 62); ) Remisión de pacientes-solicitud, de 28 de julio de 1998, que da cuenta, entre otros aspectos, que el demandante presenta el síndrome de cirugía lumbar fallida y se decide que debe ser valorado por el neurocirujano (fl. 63 y 63 vto); v) Boletas de excusa para la prestación del servicio (fls. 10, 11, 12, 12ª, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 25, 28, 32, 33, 37, 38, 39, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 53, 54, 55, 56, 60, 61, 69, 70, 72 y 73) y vi) Copia simple del informe de 5 de junio de 1997, del TE Ing. Jaime Buitrago González, donde se expresa que por concepto de medicina laboral, el demandante

debe ser reubicado en funciones administrativas, por presentar incapacidad relativa permanente para el servicio policial (fls. 89 y 89 vto). Constitucional plasmadas en la sentencia C-193 del 8 de mayo de 1996, en la que consideró lo siguiente: “...las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción sino que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. (...). Cabría hablar de violación de debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. (...). Es apenas connatutal que al servidor que al servidor de la Policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibiliad para la remoción de su personal...” ( Se destaca). Asimismo, frente a la solicitud derivada de que se reliquide la pensión al demandante, comparte la Sala la decisión del a quo, pues resulta improcedente decidir pretensiones pensionales, que de ninguna manera están contenidas en la resolución acusada. En este orden de ideas, para la Sala resulta evidente que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo

recurrido, en el cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso instaurado por el señor

JORGE ELIÉCER TRIANA PALOMO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

RECONÓCESE a la abogada María Esperanza Buitrago Barón, como apoderada judicial de la entidad demandada, en los términos y para los efectos señalados en el poder visible a folio 174 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO