CE-05001-23-31-000-2002-00456-01(31508)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Muerte de paciente por cáncer. No existió falla del servicio ni indebida prestación del servicio médico / ACCION DE REPARACION DIRECTA - El daño sufrido por una enfermedad con estado médico complicado no genera necesariamente responsabilidad del Estado En otras oportunidades, esta Corporación ha considerado que si el daño sufrido por el paciente se origina en una condición adversa de su propio estado de salud que, a pesar de los esfuerzos médicos, no es posible contrarrestar, esta situación impide que surja la responsabilidad estatal. En el caso bajo análisis, al haberse observado que la muerte ocurrió con ocasión de la complicación de la enfermedad que presentaba la señora (…) se aplicará la misma regla. En resumen, no se observa una falla en la prestación del servicio médico imputable al Instituto de Seguros Sociales porque tal afirmación no está demostrada. Por el contrario, al leer en detalle la historia clínica de la señora (…) se encuentra que la entidad demandada prestó el servicio de ortopedia de forma oportuna, formuló diagnósticos adecuados a la situación que se le presentaba, descartó la presencia de cáncer pulmonar a través de exámenes idóneos para ello y, al detectar finalmente la enfermedad, trató de morigerar sus efectos por medio de los recursos médicos y científicos establecidos para el efecto. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primer grado en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - No se configuró. No se omitió prestación del servicio médico Dado que la señora Ortega Álvarez estaba recibiendo tratamiento ortopédico en el

trámite de la acción constitucional y lo siguió obteniendo después del fallo de tutela, la Sala no observa que la entidad demandada haya omitido la prestación del servicio y, por lo tanto, no encuentra una conducta irregular imputable a la administración. Además, es contrario a la verdad que el tratamiento ortopédico se haya tardado dos años desde que fue solicitado. En el recurso de alzada se afirma que “transcurrieron dos años para poder enviar a la paciente al ortopedista, para que comenzara a desenvolverse la madeja médica” (…) y se dice que “el tiempo que se perdió de dos años en enviar a la paciente donde los especialistas hizo que el tumor creciera” (…). Sin embargo, entre la orden de remisión al área de ortopedia –7 de mayo de 1999– y la efectiva atención por parte del ortopedista –22 de julio de 1999 –, solo transcurrieron dos meses y quince días, por lo que tampoco se observa una prestación tardía del servicio de salud. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - No existió prestación tardía del servicio médico. Paciente que fumaba cigarrillo muere a causa de cáncer pulmonar Ciertamente, en la apelación se cuestiona que los especialistas, a pesar de conocer que la paciente era fumadora de un paquete diario de cigarrillos desde hacía casi 50 años y de advertir que registraba síntomas de complicación pulmonar como tos, expectoración mucosa y disnea, no la remitieron al neumólogo sino dos años después de su valoración. Está probado que la paciente fue valorada el 7 de mayo de 1998 y que desde ese momento se dejó constancia de

que era una persona que fumaba un promedio de veinte cigarrillos diarios durante un lapso de 45 a 50 años, y que se quejaba de tos, por lo que se ordenó la práctica de una placa de rayos X de tórax para descartar carcinoma o bronquitis crónica (…). El 27 de abril de 1999 se practicó la radiografía y en esta se registró que “no hay evidencia de lesión ósea o articular” ni “signos de compromiso infeccioso o tumoral” (…). Luego se le practicaron exámenes de rayos X que no registraron la presencia de masa o tumor pulmonar: el examen del 7 de mayo de 1999 presentó resultados normales (…) el análisis del 22 de julio de 1999 reportó únicamente una disminución del espacio acromio-clavicular y osteofitos (…); y en el examen del 21 de septiembre de 1999 se registró pérdida de peso, antecedentes de bronquitis crónica y pulmones con hipoventilación marcada en ambos campos (…). La detección del cáncer pulmonar tuvo lugar el 26 de noviembre de 1999 al conocerse los resultados de la resonancia magnética nuclear, que reportó haber hallado “incidentalmente” una masa como el posible origen del dolor “ya que hay contacto pleural y costal postero-lateral” (f. 40, c. 1). La tomografía confirmó este hallazgo al evidenciar unas masas cuyas características tomógraficas sugerían ser de origen torácico, por lo cual se consignó el diagnóstico de carcinoma broncogénico o tumor de Pancoast (…).

Finalmente, la biopsia de masa pulmonar corroboró definitivamente este diagnóstico (…). Podría pensarse, en principio, que el lapso transcurrido entre el 21 de septiembre de 1999 –cuando se registraron dificultades respiratorias y pérdida súbita de peso– y el 26 de noviembre de 1999 –cuando se probó la presencia de una masa pulmonar– es un término excesivo para brindar un tratamiento por las afecciones pulmonares, como parece sugerirlo la demanda. No obstante, la Sala carece de pruebas para afirmar que estos dos meses implicaron una tardanza que se tradujo en un empeoramiento de la condición médica del paciente o en una pérdida de la oportunidad de manejar la enfermedad cancerígena. Ante la ausencia de un concepto especializado en ese sentido, afirmar que la muerte de la paciente pudo haberse evitado con la práctica de unos exámenes dos meses antes, no trasciende del campo de la conjetura. Al contrario, es claro que la entidad, en una etapa muy temprana de la valoración –27 de abril de 1999– descartó el tumor como causa del dolor de la paciente. Además, en los diversos exámenes de rayos X no se registró ningún compromiso de tipo tumoral, de modo que no es cierta la afirmación de la parte apelante, según la cual el ISS dejó transcurrir el tiempo y dejó crecer el tumor sin practicar los exámenes pertinentes. (…) Bien se observa que la paciente presentó casi todos los síntomas relacionados con cáncer de pulmón y, por su parte, los médicos tratantes agotaron el protocolo médico previsto para estos casos.

FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Pérdida de oportunidad. No se configuró El recurso de apelación se afirma, por último, que la paciente perdió la oportunidad de un tratamiento quirúrgico, pues al detectarse el tumor pulmonar, ya se había propagado, por lo que debió ser sometida a un proceso de radioterapia que solo le prolongó la vida por dos meses. (…) Al respecto, solo resta (sic) (sic) reiterar que los médicos, en atención a los antecedentes y síntomas de la paciente, practicaron los exámenes que eran necesarios para descartar la presencia de un tumor cancerígeno, si bien estos esfuerzos fueron en vano. De haberlo identificado en una fase anterior, seguramente habrían intentado la opción quirúrgica, pero dado que la masa pulmonar solo se advirtió el 26 de noviembre de 1999, los galenos se limitaron a establecer la naturaleza de la enfermedad a través de la biopsia pulmonar y a paliar sus efectos negativos por medio de la aplicación de radioterapia (…). Al revisar la literatura médica, se encuentra que para determinar si es recomendable someter al paciente con cáncer de pulmón a cirugía, es preciso conocer, por lo menos, el tipo de tumor, el estado de los ganglios linfáticos regionales, si hay o no metástasis a distancia y la estadificación de grupo. Estos elementos no se registran en la historia clínica, por lo que resulta imposible para la Sala predecir si de haberse detectado el tumor cancerígeno en una etapa más temprana, de ser eso factible, el daño final –el fallecimiento de la paciente– se

habría evitado o se habría postergado por medio de una intervención quirúrgica. Esta aseveración pertenece al terreno de la conjetura y carece de todo respaldo probatorio, de manera que la Sala se abstendrá de profundizar en esta cuestión. En todo caso, es claro que la muerte de la señora Ortega Álvarez sobrevino como consecuencia de la agravación natural de la condición que padecía. COSTAS - No condena No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 171

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto

Díaz del Castillo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO Bogotá, veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00456-01(31508)

Actor: ROSA VIRGINIA TORO ORTEGA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte

demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2005, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión, Sección Tercera, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO La señora María Berenice Ortega Álvarez, afiliada al Instituto de Seguros Sociales (ISS) en calidad de beneficiaria pensionada, fue tratada por los médicos de esa entidad desde 1998 por un dolor en el hombro que se diagnosticó como bursitis y luego como ruptura del manguito rotador del hombro derecho. La paciente recibió tratamiento de ortopedia, pese a lo cual interpuso acción de tutela y posteriormente incidente de desacato para recibir una mejor atención. En agosto de 1999, la señora Ortega fue valorada por un ortopedista que ordenó la práctica de resonancia nuclear magnética del hombro derecho. Concluido el citado examen, el radiólogo tratante descartó la existencia de ruptura del manguito rotador y halló “incidentalmente” una masa pulmonar que, a su juicio, podría constituir el origen del dolor en el hombro, por lo que sugirió una tomografía de tórax. Al practicarse la tomografía, se evidenció que la masa pulmonar era compatible con un carcinoma broncogénico o tumor de Pancoast. Con este diagnóstico, la paciente fue remitida al neumólogo, quien a su vez dispuso la práctica de biopsia pulmonar, y este procedimiento reportó la presencia

de un adenocarcinoma de pulmón. Pese a los tratamientos con radioterapia paliativa, el tumor cancerígeno invadió la caja torácica, lo que causó la muerte de la señora Ortega Álvarez el 24 de enero de 2000.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 18 de enero de 2002 y dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia, la señora Rosa Virginia Toro, en condición de hija de María Berenice Ortega Álvarez y en ejercicio de la acción de reparación directa que establece el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales

(ISS) con el objetivo de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 1-7, c. 1): PRIMERO: Que se declare que el I.S.S. (Seccional Medellín) es directa, administrativamente y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al actor por falla en la prestación del servicio médico y le originaron la muerte a su madre María Berenice Ortega Álvarez.

SEGUNDO: Condénese, en consecuencia, a la demandada, como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor (heredero) los perjuicios de orden material y moral, los cuales se estiman como mínimo en $330.575.742, o conforme con lo que se pruebe en el proceso.

TERCERO: Sobre el total de la suma que corresponda a favor del actor, deberá liquidarse la indexación que determina el artículo 178 del C.C.A. y respecto a los perjuicios morales se tendrá en cuenta la

cotización que certifique el Banco de la República del gramo oro a la fecha de ejecución de la sentencia final y la certificación del DANE sobre índices de precios al consumidor.

CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

QUINTO: Si no se efectúa el pago oportunamente, la entidad condenada liquidará los intereses comerciales y moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le puso fin al proceso conforme lo prevé el artículo 177 del C.C.A.

SEXTO: La entidad demandada cancelará las costas de este proceso.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora alegó que la señora María Berenice Ortega Álvarez estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales en calidad de beneficiaria pensionada y, por lo tanto, la entidad estaba obligada a prestarle el servicio de salud. Como hechos que considera constitutivos de falla en la prestación del servicio médico, señaló:

(i) el tratamiento del ortopedista fue deficiente y tardío, como lo demuestra el hecho de que la paciente haya tenido que acudir a acción de tutela e incidente de desacato para recibir una atención oportuna; (ii) pese a que la paciente presentaba un cuadro de expectoración mucosa y disnea, y a que se registraba en la historia clínica que era fumadora constante, los médicos tratantes no acertaron a remitirla al neumólogo; (iii) a pesar de que las radiografías de hombro derecho practicadas en 1997 mostraban la presencia de un nódulo o masa en la parte superior del pulmón derecho, los

médicos no detectaron el cáncer de pulmón sino hasta agosto de 1999, cuando se llevaron a cabo la resonancia nuclear magnética y la tomografía de tórax, lo que causó que por lo avanzado del tumor no pudiera practicarse cirugía alguna y debiera acudirse a la radioterapia paliativa (f. 1-7, c. 1).

3. Como estimación razonada de la cuantía, solicitó una reparación de $298.575.742 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad del lucro cesante y el equivalente a 2.000 gramos de oro en calidad de compensación del perjuicio moral (f. 6, c. 1).

II. Trámite procesal

4. Admitida la demanda por parte del Tribunal (f. 70, c. 1) y notificado el auto admisorio a la entidad (f. 72 c. 1), esta no dio contestación.

5. Dentro del término legal para alegar de conclusión en primera instancia, intervinieron las dos partes, así: 5.1. La entidad demandada hizo un recuento detallado del tratamiento médico dispensado a la señora Ortega Álvarez y afirmó que se trataba de una persona de 60 años que había fumado un promedio de una caja de cigarrillos diaria durante 45 años. Señaló que la paciente presentaba una patología con evolución de más de 8 años, consistente en artrosis acromioclavicular y pinzamiento de tendones del manguito rotador del hombro, que no podía ser secundaria al carcinoma broncogénico, dado que el tumor “no le habría permitido una sobrevida tal alta” (f. 163, c. 1). Al respecto, agregó

que a la paciente se le hicieron exámenes de rayos X de tórax y baciloscopia que dieron negativos para bronquitis, carcinoma y lesiones tumorales. Afirmó que en los estudios radiológicos previos a la resonancia magnética no se encontraron signos de un nódulo pulmonar. Aclaró que aún si se hubiera detectado el adenocarcinoma en una fase más temprana, el procedimiento quirúrgico habría sido insuficiente, pues se trata de un tumor maligno que deja al paciente poco tiempo de vida. Añadió que en el caso de la señora Ortega Álvarez el proceso quirúrgico estaba contraindicado porque la paciente registraba neumopatía crónica secundaria a tabaquismo. En ese sentido, criticó a la parte actora por no haber acreditado que la entidad haya mostrado una actitud negligente o haya prestado un servicio tardío y afirmó que, al contrario, la institución actuó de manera seria, oportuna y acorde con la patología presentada. Por último, concluyó que al haber sobrevenido la muerte de la paciente por una causa orgánica, se debe eximir de responsabilidad a la entidad y denegar las pretensiones de la demanda (f. 160-167, c. 1). 5.2. La parte actora señaló, en primer lugar, que el presente caso debe resolverse a partir del régimen de responsabilidad de la “falla presunta”, según el cual la entidad prestadora del servicio de salud es la encargada de demostrar que actuó según el deber de la ciencia médica, debido al conocimiento especializado que le asiste. En segundo lugar, alegó que los médicos tratantes incurrieron en un error de diagnóstico al presentar como

una bursitis o una ruptura del manguito rotador del hombro lo que en realidad era un carcinoma broncogénico. Manifestó que la falla en el servicio se observa en el hecho de no haber detectado a tiempo el tumor que aquejaba a la señora Ortega Álvarez, pues dejaron transcurrir más dos años y permitieron que el mismo se extendiera. Finalmente, afirmó que el ISS no logró demostrar haber actuado con eficiencia, diligencia y cuidado, de modo que debe asumir su responsabilidad (f. 168-171, c. 1).

6. El 28 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión, Sección Tercera, profirió sentencia de primera instancia en la que denegó las súplicas de la demanda al considerar que no existía falla en el servicio atribuible al Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, señaló que a pesar de evidenciarse que la paciente solo fue valorada por el ortopedista luego de interponer una acción de tutela, esta circunstancia no tiene relación de causalidad con la muerte de la señora Ortega Álvarez. En segundo lugar, encontró que a la paciente se le practicaron distintos exámenes con el objeto de averiguar la causa del dolor y que estos procedimientos arrojaron resultados negativos para la presencia de lesiones tumorales. Indicó que al momento de hallarse incidentalmente el tumor, la paciente no revelaba síntomas de la posible existencia de esa anomalía corporal. Agregó que al detectarse el carcinoma broncogénico, los especialistas lo trataron

adecuadamente, pese a lo cual la paciente murió el 24 de enero de 2000, dos meses después del diagnóstico de la enfermedad, debido al rápido avance de la misma. El a quo concluyó que, en general, la atención que la entidad demandada prestó a la señora Ortega Álvarez fue ágil, oportuna y cuidadosa, por lo que no había lugar a declarar su responsabilidad. Este es el fundamento de la decisión (f. 192-194, c. 2): Estudiado el escueto acervo probatorio obrante en el expediente, esta Sala parte de considerar que al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. No se puede imponer a los médicos el deber de acertar en el caso bajo estudio pues la sintomatología presentada por la señora Ortega Álvarez era propia de un problema óseo, y bajo ese criterio se desplegó toda la actividad médica. No desconoce esta Sala que fue solo a través de la acción de tutela que logró ser evaluada por el ortopedista, pero dicho evento no tiene nexo de causalidad con la muerte de la señora Ortega Álvarez. Así las cosas, debe evaluarse si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado. Del estudio de la historia clínica se observa que de acuerdo con la patología presentada por la paciente y su evolución, le fueron ordenadas resonancias, rayos X, exámenes de laboratorio, entre otros, buscando la causa de sus dolencias; todos

ellos fueron ordenados por los médicos, fueron practicados por la institución y los galenos hicieron una valoración adecuada. En el momento en que presentaron patologías familiarizadas con sintomatología respiratoria en el año 1998, le fueron ordenadas placas de rayos X de tórax y baciloscopias, exámenes que fueron practicados y arrojaron resultados negativos frente a una eventual lesión tumoral. Cuando en noviembre de 1999, incidentalmente, en la resonancia nuclear magnética se encontró una masa de origen tumoral, que mediante biopsia percutánea demostró ser un carcinoma broncogénico, se prestó la debida atención médica a la paciente, quien por sus antecedentes de tabaquismo extremo murió rápidamente. Del examen de la historia clínica se concluye que el Instituto de los Seguros Sociales, en este proceso, actuó con diligencia y cuidado; en lo que tuvo que ver con el tratamiento de las patologías presentadas por la paciente, sin que fuese tardío o descuidado el descubrimiento del tumor, cuyo hallazgo se hizo en forma accidental, porque al momento de su descubrimiento no presentaba síntomas que llevaran a pensar que existía tal situación corporal anómala. Finalmente, esta Sala considera que la atención prestada a la señora María Ortega Álvarez, durante el tiempo comprendido entre los años 1998 al 25 de noviembre de 1999, fue adecuado en relación con la sintomatología que presentaba, esto es, el dolor intenso de hombro, debilidad en los músculos, la hipertrofia de trapecio, síntomas que fueron tratados con fisioterapia, infiltraciones, resonancias y

medicamentos; tiempo durante el cual el Instituto de los Seguros Sociales brindó la atención médica idónea y necesaria. Ya en noviembre de 1999, a raíz del tratamiento brindado a la señora Ortega Álvarez, se descubrió accidentalmente una masa pulmonar como posible origen del dolor, lo cual originó un nuevo examen: la tomografía de tórax. En la tomografía de tórax se descubrió carcinoma broncogénico, el cual fue tratado de acuerdo a su estado avanzado, ordenando realizar una biopsia percutánea guiada por la tomografía, TAC de tórax contrastado, exámenes de laboratorio, entre otras, órdenes todas que fueron ejecutadas por la entidad prestadora de salud. No obstante las actividades desplegadas por el demandado en la prestación de sus servicios, la paciente falleció el 24 de enero de 2000, por el rápido y definitivo avance de la enfermedad, casi 2 meses después del diagnóstico de la enfermedad.

7. Contra la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que insiste que la entidad demandada incurrió en falla en el servicio por varias razones: (i) solo con la interposición de la acción de tutela y el posterior incidente de desacato se logró una atención por parte del especialista en ortopedia; (ii) el ortopedista se equivocó en el diagnóstico al formular como tal una ruptura del manguito rotador en el hombro derecho; (iii) a pesar de que se sabía que la paciente fumaba un promedio de 20 cigarrillos diarios y que registraba síntomas de afección

pulmonar como tos, expectoración mucosa y disnea, los médicos no se tomaron la molestia de remitirla al neumólogo sino dos años después; (iv) debido a la demora en un diagnóstico adecuado, la paciente perdió la oportunidad de un tratamiento quirúrgico, pues al detectarse el cáncer de pulmón ya este se había propagado, por lo cual la paciente falleció apenas dos meses después de que se le hallara el tumor. Por lo tanto, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda y se declare la responsabilidad de la entidad por el deceso de la señora María Berenice Ortega Álvarez, en estos términos (f. 197-199, c. 2): Desde el año 1997 hasta 1999, no se le ocurrió evaluar a la paciente con el ortopedista, solamente a raíz de la tutela se obligó al I.S.S. Y esta entidad quiere solucionar el problema médico de los pacientes con los médicos generales de planta, esa es la razón de la renuencia de no querer remitir la paciente a donde el ortopedista. Luego este señor, el ortopedista, diagnosticó ruptura del manguito rotador y ordena infiltraciones, diagnóstico equivocado. Se ordenó la resonancia nuclear magnética del hombro derecho, el radiólogo descarta todo lo anterior y ordena tomografía que evidencia el cáncer tumor Pancoast. La paciente era una fumadora de aproximadamente 20 unidades diarias. A un abogado, al decirle que esta paciente tiene problemas de salud, enseguida piensa en una enfermedad que se relacione con los pulmones, eso es este profesional, ahora un profesional no intuya, no razone, de pronto es porque no se está interesado en los

pacientes y más bien se tiene un control de no enviar pacientes a los especialistas como el neumólogo, el tiempo corría y el tumor crecía. Transcurrieron dos años para poder enviar a la paciente al ortopedista para que comenzara a desenvolverse la madeja médica, no se puede decir que no hubo negligencia por parte de la demandada, la paciente también presentó síntomas referidos al aparato respiratorio como tos, expectoración mucosa, disnea y por último ordenan la interconsulta con el neumólogo, quien, después que el tumor había avanzado ordenó la biopsia pulmonar, ya para qué. Resultó adenocarcinoma pulmonar. La ciencia médica reporta que el adenocarcinoma pulmonar es un tumor maligno pulmonar de mejor pronóstico con el tratamiento quirúrgico oportuno, sobre todo en mujeres, el tratamiento quirúrgico no se le ofreció a la occisa; el carcino avanzó por el I.S.S. no ordenar que a la paciente la tratara el ortopedista, demoró dos años hasta cuando se lo ordenó el juez de tutela, y luego sí se descubrió el cáncer pero ya era tarde. La paciente no estaba obligada a padecer o soportar el comportamiento de la demandada, el tiempo que se perdió de dos años en enviar a la paciente a donde los especialistas, hizo que el tumor creciera y la paciente falleciera, tanto es así que después de dos meses de descubierto el carcinoma la paciente muere. Lo que nos indica que el tiempo que se perdió de dos años, porque la demandada no quería enviar a la paciente donde el ortopedista, a partir de él comienza a solucionarse el problema o diagnóstico, si la

conducta de la demandada hubiera sido a la que estaba obligada, se hubiera podido operar a la paciente, quien no estaba obligada o comprometida a soportar esta conducta. El I.S.S. sí obró negligentemente, no envió en tiempo oportuno al paciente donde el especialista, poniendo por encima los gastos médicos que la vida del paciente. Señor superior, a partir del especialista se comienza a aclarar la situación médica del paciente pero ya habían transcurrido dos años y el tumor creciendo.

8. Dentro del término legal para alegar de conclusión en segunda instancia, la parte demandante guardó silencio. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales solicita que se confirme el fallo apelado, para lo cual señala, en primer lugar, que al no estar en discusión el tratamiento brindado a la paciente con ocasión de la dolencia en el hombro, el juicio de responsabilidad se debe circunscribir a la actuación de los médicos en el diagnóstico y el manejo del cáncer detectado. En segundo lugar, considera que la afección en el hombro derecho que cursó la paciente durante siete años fue manejada por el área de ortopedia, que orientó sus exámenes, diagnósticos y tratamientos al tratamiento de ese dolor, pues no se presumía que la señora Ortega Álvarez presentara cáncer. En ese sentido, señala que luego de detectarse el carcinoma se siguió un procedimiento riguroso para tratarlo, pero debido a la gravedad de la enfermedad la paciente murió. Finalmente, aclara que no toda dolencia que presente un fumador está asociada necesariamente a la presencia de cáncer, pues

puede obedecer a otras causas (f. 208-210, c. 2).

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

9. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código

Contencioso Administrativo.

10. La Corporación tiene competencia para conocer del asunto en razón del recurso de apelación presentado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la solicitud de reparación por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto1. 1 En la demanda presentada el 18 de enero de 2002, la pretensión de mayor valor, correspondiente a la solicitud de indemnización del daño material en la modalidad del lucro cesante a favor de Rosa Virginia Toro Ortega, fue estimada en $298.575.742 (f. 6, c. 1). Por estar vigente al momento de presentación de la demanda, se aplica el artículo 2° del Decreto 597 de 1988, que modificó el numeral 10 del artículo 132 del

11. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales (ISS) por las acciones y omisiones atribuidas a esta entidad y que, según la parte demandante, condujeron a la muerte de la señora María Berenice Ortega Álvarez.

12. Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primer grado que el impugnante cuestiona en el recurso de apelación2 o aquellos “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”3. Al respecto, la Corporación ha insistido en que el juez de segunda instancia no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso4.

13. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se demostró el lazo de parentesco entre la señora María Berenice Ortega Álvarez y la demandante Rosa Virginia Toro Ortega5. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se comprueba que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones del Instituto de Seguros Sociales, de manera que la Nación, representada por esta entidad, se tiene legitimada como parte demandada en este asunto.

14. Finalmente, en lo atinente a la caducidad de la acción, la Sala constata que en el presente caso no opera tal fenómeno, pues el daño que se alega –la muerte de la señora Ortega Álvarez– tuvo ocurrencia el 24 de Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado