CE-05001-23-31-000-2002-00492-02(0594-10)-2012

SUPRESION DE CARGO - Profesional universitario de la Secretaría de Hacienda de Antioquia / CARGO EN PROVISIONALIDAD - No tiene estabilidad / SUPRESION CARGOS EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional / INSUBSISTENCIA - No motivación / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada Esta Corporación ha reiterado que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. (…) Conforme a la tesis expuesta, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. (…) En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. Ahora bien, cuando en el acto de insubsistencia la Administración expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, como ocurrió en este caso, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad, examinar la veracidad de los motivos

que fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el sub-lite, la demandante insiste en que su desvinculación no podía estar motivada sólo en el cumplimiento de las políticas de racionalización del gasto público de la Ley 617 de 2000. (….) Considera la Sala que si la Ley 617 de 2000 conminó a las entidades a reducir sus gastos de funcionamiento, esa era una razón suficiente para dar por terminados encargos y provisionalidades, como recurso inmediato para ajustarse a dicho mandato.

FUENTE FORMAL: LEY 619 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00492-02(0594-10)

Actor: LUZ NELLY FLOREZ URIBE Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Luz Nelly Florez Uribe, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del Decreto 1945 de 1° de octubre de 2001 en su artículo 43, proferido por el

Gobernador de Antioquia, por medio del cual se dispuso terminar su nombramiento provisional en la plaza de Profesional Universitario, Código 340-4-6, cargo adscrito a la Secretaría de Hacienda. Así mismo, pide la nulidad de la comunicación de desempleo de la misma fecha proferida por el Director de Personal de la Secretaría del Recurso Humano de la demandada, mediante la cual se dio a conocer su desvinculación. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al Departamento de Antioquia a reintegrarla al mismo empleo o a otro de superior categoría, así como a pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Asimismo, pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculada, en provisionalidad, al Departamento de Antioquia, así: desde el 31 de marzo hasta el 19 de junio de 1995 en la Secretaría de Minas y Energía en el cargo de Secretaria; desde el 16 de agosto de 1995 hasta el 23 de septiembre de 1996 en la Secretaría de Servicios Administrativos como Analista de Sistemas y desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 2 de marzo de 1999, en la Secretaría de Hacienda en el mismo cargo de Analista de Sistemas que pasó a denominarse, con la modificación a la Planta de cargos en 1999, como Profesional Universitario nivel 4 - grado 6, el cual desempeñó desde el 3 de marzo de 1999 hasta el 1° de

octubre 2001, el cual no es de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa. Señala que el acto que la retiró, esto es el Decreto 1945 de 01 de octubre de 2001, desconoció sus derechos a la igualdad, al debido proceso y a la estabilidad relativa, al no elaborar un estudio técnico previo que autorizara y permitiera terminar los nombramientos provisionales. Argumenta que como el Departamento de Antioquia no había convocado a concurso según el artículo 15 de la Ley 443 de 1998, por eso se le venía prorrogando la provisionalidad casi de manera indefinida, situación que no le permitía a la Administración actuar con discrecionalidad frente a su cargo. Agrega que además de las funciones que le eran propias, desempeñaba otras como Formadora Interna, dictando cursos de capacitación en sistemas al personal de la misma entidad, labor que no fue apreciada al momento de la desvinculación. Considera que el Decreto acusado no podía fundamentarse en la Ley 617 de 2000, pues para ello era necesario que previamente existiera un estudio técnico que acreditara la necesidad de la reducción de personal. Finalmente, concluye que el Decreto y la Comunicación controvertidos fueron expedidos de forma irregular, pues por ocupar una plaza de carrera administrativa en provisionalidad, la administración no podía terminar su nombramiento en uso de la facultad discrecional, como lo hizo, y mucho menos dar aplicación a la Ley 617 de 2000, ya que para ello era necesario que existiera un estudio técnico previo que autorizara la terminación de las provisionalidades. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido respecto

de la Comunicación de 1° de octubre de 2001 y denegó las súplicas de la demanda (fl. 248). En cuanto a la citada Comunicación manifestó que no es un acto administrativo, sino que se trata simplemente del medio que utilizó la administración para dar a conocer una decisión ya adoptada. Respecto del fondo del asunto afirmó, que para dar por terminado un nombramiento provisional no se requiere la elaboración de un estudio técnico previo. Precisó que si bien es cierto la administración elaboró, en este caso, dicho análisis, también lo es que fue para justificar la desvinculación del personal de carrera administrativa. Finalmente dijo que el nombramiento provisional de la demandante no tiene la virtualidad de crear una estabilidad propia de los servidores de carrera administrativa. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 340). Insiste en que por ocupar un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, el acto que la desvinculó debió motivarse, para no encubrir una desviación de poder y no quebrantar garantías superiores y el principio de publicidad. Explica que existió una desviación de poder, porque la demandada desconoció su idoneidad, su formación y el servicio que le prestó como Formadora Interna. Advierte que su nombramiento estuvo condicionado a que se realizara un concurso de méritos, trámite que nunca se llevó a cabo; que si bien es cierto no ostentaba derechos de carrera, también lo es que por ocupar un cargo que pertenece a ella, gozaba de una estabilidad relativa que no podía ser

desconocida con la sola afirmación de que su retiro se produjo como consecuencia de la aplicación de la Ley 617 de 2000. Reitera que el acto de despido no puede fundarse en la Ley 617 de 2000, pues para poder dar aplicación a esa normativa era necesario que previamente existiera un estudio técnico que justificara la terminación de su provisionalidad. Advierte que aun cuando la Gobernación de Antioquia elaboró un estudio técnico, este no cumple con los requisitos establecidos en la ley, hecho que no fue valorado por el a-quo y que genera, además de una vulneración del debido proceso, una vía de hecho. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 1945 de 1° octubre de 2001, proferido por el Gobernador de Antioquia, por medio del cual se dispuso dar por terminado el nombramiento provisional de la demandante de Profesional Universitario, Código 340-4-6, cargo adscrito a la Secretaría de Hacienda, y de la comunicación de desempleo de la misma fecha mediante la cual se le informó la decisión anterior. Está demostrado que la actora siempre desempeñó el cargo en provisionalidad ya que estuvo vinculada con el Departamento de Antioquia así: desde el 31 de marzo hasta el 19 de junio de 1995 en la Secretaría de Minas y Energía en el cargo de Secretaria; desde el 16 de agosto de 1995 hasta el 23 de

septiembre de 1996 en la Secretaría de Servicios Administrativos como Analista de Sistemas y desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 2 de marzo de 1999, en la Secretaría de Hacienda en el mismo cargo de Analista de Sistemas que pasó a denominarse, con la modificación a la Planta de cargos en 1999, como Profesional Universitario nivel 4 - grado 6, este último desde el 4 de marzo de 1999 según folio 24, el cual desempeñó en provisionalidad hasta el 1° de octubre de 2001. Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público1. En el sub-lite la demandante manifiesta que los actos demandados están viciados de nulidad por falta de motivación, falta de estudio técnico previo, desviación de poder y desconocimiento de la estabilidad laboral que le asistía. Los motivos de inconformidad, serán abordados así:

Esta Corporación ha reiterado que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de 1 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a la tesis expuesta, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador, por el hecho de

tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. Ahora bien, cuando en el acto de insubsistencia la Administración expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, como ocurrió en este caso, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad, examinar la veracidad de los motivos que fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el sub-lite, la demandante insiste en que su desvinculación no podía estar motivada sólo en el cumplimiento de las políticas de racionalización del gasto público de la Ley 617 de 2000. Como se sabe, la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 buscó el saneamiento fiscal de las entidades territoriales, prohibió financiar gastos de funcionamiento (entre ellos los destinados al personal) con dineros de las transferencias nacionales y limitó el valor máximo que podía dedicarse a tales gastos, medidas que hacían inevitable un recorte de la nómina. Considera la Sala que si la Ley 617 de 2000 conminó a las entidades a reducir sus gastos de funcionamiento, esa era una razón suficiente para dar por terminados encargos y provisionalidades, como recurso inmediato para ajustarse a dicho mandato. Es necesario precisar que el estudio técnico está institucionalizado

como una forma de salvaguardar los derechos de los servidores de carrera administrativa. Por tanto, este documento no puede ser un requisito previo para justificar y disponer el retiro de provisionales. Finalmente, es importante señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Las anteriores razones imponen confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Luz Nelly Florez Uribe contra el Departamento de Antioquia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.