CE-05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento. Derecho a la igualdad. Inaplicación del Decreto 2728 de 1968 Resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. En atención a la aludida directriz jurisprudencial, en consonancia con el artículo 4 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1211 DE 1990

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la igualdad, Consejo de Estado,

Subsección B, Rad. 2004-000832(2161-09), M.P., Gerardo Arenas Monsalve

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012).- Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10)

Actor: ALICIA USUGA VALDERRAMA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S.

AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 20 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada y negó las súplicas de la demanda incoada por Alicia Úsuga Valderrama, quien actúa en representación del menor Alejandro Gaviria Úsuga, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. LA DEMANDA ALICIA ÚSUGA VALDERRAMA, quien actúa en representación de su hijo Alejandro Gaviria Úsuga, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 378825 JEDEH-DIPSOF-PET-177-E de 22 de octubre de 2001, suscrito por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada como consecuencia de la muerte del Cabo Segundo (póstumo) León de Jesús Gaviria Varela. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocer y pagar a favor del menor Alejandro Gaviria Úsuga “la pensión de sobrevivientes aplicable a los miembros del Ejército Nacional y que para el caso de los Soldados Profesionales está consagrada en el artículo 39 del Decreto 1793 de 2000”. - Pagar las mesadas pensionales adeudadas, desde el fallecimiento del causante de la prestación hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que las reconozca. - Indexar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, de acuerdo con el artículo 179 del C.C.A. - Reconocer “el derecho al menor ALEJANDRO GAVIRIA ÚSUGA de disfrutar de los servicios médicos y demás beneficios de los beneficiarios de los miembros y pensionados de las Fuerzas Militares”. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El 1 de febrero de 1991, el señor León de Jesús Gaviria Varela ingresó a las Fuerzas Militares en calidad de Soldado Voluntario, además estaba adscrito al Gaula del Ejército de la Cuarta Brigada de Medellín. El 30 de julio de 1999, estando en cumplimiento de su deber y en combate, el Soldado Gaviria Varela falleció en el atentado perpetrado contra las instalaciones del Gaula del Ejército de Medellín. Entre tanto, el señor Gaviria Varela reconoció como hijo extramatrimonial al menor

Alejandro Gaviria Úsuga. “La madre de este menor es la señora ALICIA ÚSUGA VALDERRAMA, quien no tuvo vínculo matrimonial con el difunto”. Mediante la Resolución No. 04323 de 22 de agosto de 2000, el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional, le reconoció a la cónyuge y a los dos hijos del causante (uno de los cuales era el menor Alejandro Gaviria Úsuga), las prestaciones sociales como consecuencia del fallecimiento; sin embargo, tal decisión no incluyó la pensión de sobrevivientes, por lo cual la misma ha sido reclamada en vía gubernativa y a través de la presente demanda en razón a la negativa de la entidad accionada. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 11, 13, 44 y 48. El Decreto 2728 de 1968. El Decreto 1295 de 1975. El Decreto 1793 de 2000. El Decreto 1795 de 2000. La demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Decreto 2728 de 1968 prevé que cuando el soldado resulta herido en cumplimiento de su deber y ello conlleva a la declaratoria de incapacidad absoluta para seguir prestando el servicio, tendrá derecho al pago de una pensión de invalidez, que puede ser sustituida a su cónyuge e hijos cuando fallece. Por el contrario, paradójicamente cuando el soldado muere en combate a los

beneficiarios no se les reconoce la pensión de sobrevivientes, situación que deviene en una desprotección del núcleo familiar que es abiertamente inconstitucional. Posteriormente, el artículo 5° del Decreto 1295 de 1975 otorgó “una pensión equivalente a la “sustitución pensional”, a la cual se tendría derecho durante el tiempo que la persona la necesite”. Sin embargo, esta norma sólo acrecentó la injusticia que se venía presentando. En consideración a lo anterior, el Decreto 1793 de 2000 dispuso que los Soldados Profesionales tendrían derecho a acceder a la Seguridad Social en condiciones similares a las de los demás miembros de la Fuerza Pública, otros servidores públicos y trabajadores del sector privado. Entonces, el Decreto 1793 de 2000 consagra el régimen de los Soldados Profesionales, antes denominados Soldados Voluntarios, los cuales se regían por la Ley 131 de 1985. Esta nueva normatividad reporta un mejoramiento en torno a los beneficios laborales de este grupo de funcionarios. “La profesionalización de los soldados voluntarios busca mejorar las Fuerzas Militares y en teoría serían distinto los Soldados Voluntarios de los Soldados Profesionales, pero éstos reemplazan a los otros y cumplen las mismas funciones”. Además, no puede perderse de vista que los Soldados Voluntarios a pesar de su denominación, han ostentado una vinculación legal y reglamentaria con el Estado y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento de sus salarios y prestaciones en las mismas condiciones de los demás miembros de la Fuerza Pública y en general de otros empleados públicos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la demanda incoada, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, en los siguientes términos (fls. 25 a 29): El oficio acusado es un acto de trámite y, por su naturaleza, no puede ser enjuiciado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, la administración se limitó a comunicar los efectos jurídicos de la Resolución No. 4323, que reconoció el pago de la compensación por muerte y cesantías, resolviendo la situación prestacional de los sobrevivientes, es decir que contra la aludida decisión se debió interponer el recurso de reposición o la respectiva demanda dentro de los 4 meses siguientes a la notificación. En este orden de ideas, se evidencia una ineptitud sustantiva de la demanda, pues la parte actora, a través de la comunicación de demandada, pretendió revivir los términos para interponer la respectiva acción contra el acto definitivo que determinó su situación prestacional como consecuencia de la muerte del señor León de Jesús Gaviria Varela. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 20 de enero de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada y negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 68 a 77): La Ley 131 de 1985 establece el régimen laboral aplicable a los soldados voluntarios, condición que ostentaba el señor León de Jesús Gaviria Varela al

momento de su fallecimiento. Ahora bien, de acuerdo con la precitada norma, los soldados voluntarios no tienen las mismas condiciones ni derechos prestacionales del soldado que presta servicio militar obligatorio, soldado profesional, suboficial u oficial de las Fuerzas Militares, puesto que la naturaleza de su vinculación es diferente de la de aquéllos. El soldado voluntario “no ejerce una prestación exigible coerciblemente, sino por su propia iniciativa, con el fin de obtener un lucro o ingresar, posteriormente, a las fuerzas regulares profesionales, suboficiales u oficiales, ni puede exigírsele al Estado las mismas garantías ofrecidas a aquéllos, toda vez que son cargos remunerados, con prestaciones sociales y no es el Estado quien les exige su servicio”. Descendiendo al caso concreto, se precisa indicar que el oficio demandando sí constituye un verdadero acto administrativo de carácter definitivo, por cuanto niega una prestación que no fue objeto de discusión en la Resolución No. 4323 de 22 de agosto de 2000. Es decir, que dicha decisión cumplía con las condiciones para ser demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aclarando, igualmente, que no operó la caducidad endilgada por la entidad accionada. Sin embargo, no hay lugar a acceder a las pretensiones elevadas en el Sub júdice, toda vez que los beneficiarios del señor Gaviria Varela recibieron las prestaciones sociales a que tenían derecho de acuerdo con los precisos términos del régimen aplicable a los soldados voluntarios. En efecto, no es posible reconocer “prestaciones sociales correspondientes a otros tipos de vinculación

con las Fuerzas Militares”. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 83 a 93): El Tribunal de primera instancia se limitó a aplicar el tenor literal de la normatividad invocada, en lugar de estudiar el caso concreto en consonancia con los derechos fundamentales de los niños y los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad en materia laboral. Contrario a lo manifestado en el proveído impugnado, se precisa resaltar que la profesionalización de los soldados voluntarios pretende mejorar la prestación del servicio al interior de las Fuerzas Militares, así como consagrar mayores beneficios laborales para esta clase de servidores. Así, el Decreto 1793 de 2000 igualó las condiciones de los soldados voluntarios con las de los otros miembros de la Fuerza Pública y, en general, frente a los demás empleados públicos. Entre tanto, la pensión de sobrevivientes se encamina a garantizar la subsistencia de los dependientes del trabajador que fallece. A su turno, el Estado debe garantizar la seguridad social del núcleo familiar del soldado voluntario que muere en combate, tal como ocurrió en el Sub lite. Bajo el anterior marco, se concluye que en el presente asunto se debe aplicar el Decreto 1793 de 2000 o el 1211 de 1990, por cuanto contienen una normatividad más favorable en materia de pensión de sobrevivientes para el personal de las Fuerzas Militares y, además, se adecúan de una mejor manera a los postulados fundantes del Estado Social de Derecho. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si en el presente caso es posible ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, teniendo en cuenta que al momento del fallecimiento el causante tenía la calidad de soldado voluntario y que la muerte ocurrió en servicio, por causa y razón del mismo, en acción directa del enemigo. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Registro de Defunción, el señor León de Jesús Gaviria Varela falleció el 30 de julio de 1999 (fl. 44). - De acuerdo con el Registro de Matrimonio, los señores León de Jesús Gaviria Varela y Sandra Patricia Avendaño Suárez contrajeron matrimonio civil el 14 de marzo de 1997 (fl. 177). - De acuerdo con los Registro Civiles de Nacimiento, Alejandro Gaviria Úsuga y Vanessa Gaviria Avendaño son hijos de León de Jesús Gaviria Varela. Además, nacieron el 17 de enero de 1997 y el 7 de octubre de 1997, respectivamente (fls. 4 a 5 y 47). - El 22 de agosto de 2000, mediante la Resolución No. 4323, el Director de Prestaciones Sociales y el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, reconocieron las prestaciones sociales por muerte del Cabo Segundo (póstumo) León de Jesús Gaviria Varela. Para efectuar dicho reconocimiento, la entidad demandada tuvo en cuenta las siguientes consideraciones (fl. 3):

“Que el CABO SEGUNDO (póstumo) GAVIRIA VARELA LEÓN DE JESÚS,

Código No. 00008943499 fue dado de alta el 1 de Febrero de 1991 y de baja el 30 de Julio de 1999 por defunción. (…) Que de conformidad con lo previsto en el Decreto No. 2728 de 1968 y el Decreto 1211 de 1990 artículo 158, a favor de los beneficiarios legales se consolidó el derecho a: a) Cesantía definitiva doble: Por 11 años, 3 meses y 19 días, según liquidación de servicio No. 196 de 2000, con base en los siguientes haberes:

SUELDO BÁSICO $440,079.00

PRIMA ACTIVIDAD MILITARES 15% $66,012.00

1/12 PRIMA DE NAVIDAD $42,174.00

TOTAL $548,265.00 b) Compensación por muerte: Equivalente a los 48 meses de los haberes citados en la cesantía, por muerte ocurrida en combate de acuerdo a Informe Administrativo No. 464 del 30 de julio de 1999.

RESUELVE: Artículo 1o. Reconocer y ordenar el pago con cargo al presupuesto del

Ejército Nacional, la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE., ($38,378,550.00) por los siguientes conceptos: a) Cesantía definitiva doble: DOCE MILLONES SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE., ($12,061,830.00). b) Compensación por muerte: VEINTISÉIS MILLONES TRESCIENTOS

DIECISÉIS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS M/CTE.,

($26,316,720.00).

ARTÍCULO 2o. La suma anteriormente reconocida se cancelará así a) Cincuenta por ciento a favor de la señora AVENDAÑO SUÁREZ SANDRA PATRICIA, con documento de identidad No. 00043106137, en calidad de cónyuge. b) Veinticinco por ciento a favor de la menor GAVIRIA AVENDAÑO VANESSA en calidad de hija, por intermedio de su madre y representante legal la señora AVENDAÑO SUÁREZ SANDRA PATRICIA, con C.C. No. 43106137. c) Veinticinco por ciento a favor del menor GAVIRIA USUGA ALEJANDRO en calidad de hijo, por intermedio de su madre y representante legal la señora USUGA VALDERRAMA ALICIA, con C.C. No. 21911782. (…).”. - El 2 de octubre de 2001, la señora Alicia Úsuga Valderrama, actuando en calidad de representante legal del menor Alejandro Gaviria Úsuga, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tenía derecho su hijo como consecuencia del fallecimiento de su padre, León de Jesús Gaviria Varela (fls. 58 a 60). - El 22 de octubre de 2001, mediante el Oficio No. 378825 JEDEH-DIPSOF-PET177-E, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada como consecuencia de la muerte del Cabo Segundo (póstumo) León de Jesús Gaviria Varela, toda vez

que mediante la Resolución No. 4323 de 2000 se habían reconocido las prestaciones sociales a que tenían derecho sus beneficiarios, en los términos de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. Además, “los derechos a pensión del personal de soldados, solo es reconocido al personal que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio y fallece en combate o acción directa con el enemigo, conforme lo dispone la Ley 447 del 21 de julio de 1998” (fl. 2). - El 27 de agosto de 1999, el Mayor Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 4 Granaderos conceptuó que “de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 8 del Decreto de 2728/68 Literal C, la muerte sufrida por el SLV. GAVIRIA VARELA LEÓN DE JESÚS fuer (sic) en el servicio por causa y razón del mismo en acción directa del enemigo” (fl. 42). - De acuerdo con la Hoja Prestacional, expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el señor León de Jesús Gaviria Varela prestó sus servicios desde el 6 de junio de 1989 hasta el 30 de junio de 1999, computados en 11 años, 3 meses y 19 días (fl. 40). Ahora bien, previo a desatar el análisis de fondo en esta instancia, se precisa resaltar que en el presente caso la señora Alicia Úsuga Valderrama, actúa en representación de su hijo Alejandro Gaviria Úsuga; sin embargo, este Despacho

con ponencia del suscrito, mediante Auto de 12 de marzo de 2012, advirtió que la Resolución No. 04323 de 22 de agosto de 2000, reconoció las prestaciones sociales por muerte del Cabo Segundo (póstumo) León de Jesús Gaviria Varela, a sus dos hijos y a su cónyuge, por lo cual, al advertirse la existencia de otros beneficiarios, se puso en conocimiento de éstos que se estaba tramitando el presente proceso, indicando que podían alegar la nulidad prevista por el numeral 9 del artículo 140 del C.P.C. Una vez notificada dicha actuación la señora Sandra Patricia Avendaño Suárez, en su condición de cónyuge supérstite, actuando por intermedio de apoderado en nombre propio y en representación de la menor Vanessa Gaviria Avendaño, solicitó su vinculación al proceso, sin alegar nulidad alguna, por lo cual, la causal de nulidad puesta en conocimiento se entiende saneada. Así las cosas, de acuerdo con los supuestos fácticos establecidos, a efecto de desatar la controversia, se estudiará el marco jurídico que regula la pensión de sobrevivientes bajo el amparo de la normatividad aplicable al caso concreto en consonancia con el derecho a la igualdad y el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral. i) De la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública. En primer término, es preciso indicar que la consagración legal del derecho a la pensión de sobrevivientes se encaminan a proteger el núcleo familiar del afiliado o

pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el sustrato fundamental de la sociedad. Asimismo, en torno a la naturaleza del derecho prestacional en referencia la Corte Constitucional ha expresado1: “Concretamente, la pensión busca que “ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento2. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”3. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.”4 (…) Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte. En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al

pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes.”. Ahora bien, la entidad demandada, mediante la Resolución No. 4323 de 22 de agosto de 2000, reconoció las prestaciones sociales por muerte del Cabo Segundo (póstumo) León de Jesús Gaviria Varela, con fundamento en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. Sin embargo, al amparo de la 1 Sentencia C-1176 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Ver, entre otras, las sentencias T-190/93, T-553/94 y C-389/96. 3 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte 3.3. 4 Cfr. Sentencia C-080 de 1999. mencionada normatividad, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. Entre tanto, mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifiesten el deseo de prestar dicho servicio. Igualmente, en el artículo 3° de la misma norma se dispuso que “Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados

voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.”. Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8° establece algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”. Al respecto, la norma en referencia preceptúa: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. En este orden de ideas, el Decreto 2728 de 1968, aplicado por la entidad demandada al señor León de Jesús Gaviria Varela, únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías. Por ello, la entidad accionada al aplicar este régimen no reconoció la pensión de sobrevivientes, pues la misma no se encontraba prevista en la referida norma. No obstante lo anterior, es preciso resaltar que el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. En efecto, la citada disposición prescribe: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o

restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”. Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

En casos con contornos similares al presente, esta Corporación ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Al respecto, se ha sostenido5: “Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 7 de julio de 2011, Radicación No.: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor: Evadias Perez Villalba. el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de

sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.”. En atención a la aludida directriz jurisprudencial, en consonancia con el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. Sobre este particular, la Sección Segunda, mediante Sentencia de 1 de abril de

2004. Rad. 1994-2003. MP. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sostuvo que: “(…) Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes

correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto.(…).”. 4 “Artículo 4º.-