CE-05001-23-31-000-2002-00742-01(0438-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Situación laboral se asemeja al cargo de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Es procedente por proveer cargo de carrera / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al escalafonado en carrera La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para

los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00742-01(0438-10)

Actor: NUBIA CIRO ZULETA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S NUBIA CIRO ZULETA por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución No. 0-1499 de 16 de octubre de 2001 expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Medellín. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos respectivos, debidamente indexados, y se dé cumplimiento a la sentencia en los

términos del artículo 176, 177, 178 y 179 del C.C.A.

HECHOS Se resumen así: La Señora NUBIA CIRO ZULETA fue nombrada provisionalmente mediante la

Resolución No. 0-1161 de junio 24 de 1994, expedida por el Fiscal General de la Nación para desempeñar el empleo de Asistente Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, del que tomó posesión el día 1 de agosto de ese año. Estando vinculada en la Institución, realizó cursos de contabilidad sistematizada, asistió a seminarios en procedimiento penal y se hizo técnica en procedimientos judiciales. Mediante Resolución No. 0-1184 de 21 de julio de 1999 el Fiscal General de la Nación la nombró en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, cargo del cual tomó posesión el 9 de agosto de ese año. Antes de vincularse a la Fiscalía General de la Nación, laboró en la Notaria de Ituango como auxiliar. Para el segundo semestre de 2001, prestaba sus servicios en la Unidad de Investigación de Andes (Antioquia), y en el mes de septiembre tuvo que dirigirse a la Fiscal Especializado Doctora GLORIA INES SALAZAR para conversar algunos asuntos de trabajo. A dicha entrevista asistió su novio señor Iván Toro, a quien dicha Fiscal le mostró unas fotografías y luego le preguntó que si algunas de las personas que aparecían en ellas eran clientes de su negocio. Por no estar seguro de su apreciación fotográfica y evitar malas interpretaciones se abstuvo de pronunciarse, situación

que disgustó a la referida Fiscal. Por el episodio narrado, la citada Fiscal Especializada, con oficio 12398 de 24 de septiembre de 2001, se dirigió al Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, poniendo en conocimiento lo sucedido, manifestándole que había incurrido en una conducta gravísima, y por ello se le adelanta investigación disciplinaria que está en etapa de averiguación. Copia de la referida comunicación le fue remitida al Señor Fiscal General de la Nación, quien al tener conocimiento de su contenido, procedió a expedir la Resolución 0-1499 de 16 de octubre de 2001, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Medellín, acto administrativo que le fue notificado el 17 de octubre de 2001 mediante oficio No. 09454 suscrito por la Secretaría General de la entidad demandada. En ningún momento tuvo voluntad malintencionada de hacerse presente con el señor Iván Toro en la aludida reunión, y no justifica que por esa razón se hubiera expedido el acto acusado, máxime si se tiene en cuenta que demostró durante su permanencia en la entidad buen comportamiento y excelente desempeño en el ejercicio de sus funciones. En su caso, con la expedición del acto acusado se le impuso la sanción de destitución, sin tener en cuenta que la investigación por dicho episodio estaba en diligencias preliminares. Normas violadas y concepto de la violación:  Constitución Política artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 54, 125, 251 y

252.  Ley 270 de 1996.  Decreto 261 de 2000.  Resolución 0-1280 de 1995  C.C.A. artículo 36.

Con la expedición del acto acusado se violaron las disposiciones Constitucionales y Legales antes citadas, en especial el derecho al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la seguridad social y por ende al ingreso que le permitía mantener la unidad familiar con una relativa estabilidad laboral. Es cierto que se le adelanta un proceso disciplinario que está en averiguación preliminar, es decir, no ha culminado, y por su lado se expide el acto administrativo de retiro, que implica una sanción de destitución, pues existe un nexo causal entre la queja formulada por la Fiscal Especializada de Medellín señora Gloria Inés Salazar y la expedición de la Resolución de insubsistencia. Con el acto acusado se le está imponiendo una sanción que le coarta el derecho al trabajo, y en ese sentido la administración le dio primacía a las formas y no a la realidad, pues se le retira en forma discrecional sin esperar la conclusión del proceso disciplinario, por lo que considera que dicho acto fue expedido con desviación y abuso de poder. La discrecionalidad debe fundarse en la función administrativa y por ello decisiones como la acusada deben ser adecuadas y proporcionales a los hechos que le sirven de causa, y en ese sentido, la que conllevó su retiro no fue proporcional, pues considera que fue arbitraria. Los hechos que sirvieron de causa al acto discrecional acusado no le fueron revelados por la administración, pues aún no los conoce, por lo que considera que

con dicha actuación se le vulneró el derecho de defensa y el debido proceso. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas y señaló en síntesis como razones de su defensa, las siguientes: El cargo que ocupaba la demandante era en provisionalidad, pues no participó ni superó un concurso de méritos, razón por la cual no era empleada de carrera administrativa. El Consejo de Estado reiteradamente ha dicho: “si para proveer un cargo de carrera no se ha convocado un concurso de méritos, el nombramiento es provisional, así se le haya denominado ordinario. Pero precisamente esa vinculación es precaria y no concede jamás derecho a estabilidad” La actora al momento de ser declarada insubsistente, no ostentaba la calidad de servidora de carrera, como tampoco era empleada de periodo fijo, ni estaba amparado por ningún fuero que le diera estabilidad relativa en el cargo, por ende se le asimila a un empleado de libre nombramiento y remoción tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado. El acto acusado lo expidió el señor Fiscal General de la Nación en uso de las facultades que le confirió el artículo 251 de la Constitución Nacional y el artículo 17 del Decreto 261 de 2000, llevando implícita su presunción de legalidad, que supone fue expedido inspirado en razones del buen servicio. No se vulneraron los derechos fundamentales de la actora, pues el acto acusado no requiere motivación y propendió por mejorar el servicio. El único título válido que legitima el nacimiento de derechos de carrera administrativa, es haber sido inscrito en ella como consecuencia de la participación y aprobación del concurso de méritos, claro está una vez superado el

periodo de prueba, situación que no se presentó en el caso de la demandante. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las suplicas de la demanda con fundamento en síntesis, en los siguientes argumentos: De conformidad con el artículo 1 de la Ley 116 de 1994, que modificó los artículos 66 y 68 del Decreto 2699 de 1991, vigente para la época en que la demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, ya que el mismo fue sustituido por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la entidad demandada se clasifican según su naturaleza y forma de ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. Son de libre nombramiento y remoción las personas que desempeñan los empleos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Jefes de Oficina, Directores y Jefes de División de la Fiscalía General de la Nación, Director de la Escuela, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, los Fiscales y funcionarios de las Fiscalías Regionales y los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. Son de carrera los cargos de magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los Fiscales no previstos en la citada norma, el de Juez de la República, y los demás cargos de

empleados de la Rama Judicial. De dicha normatividad se desprende que el cargo que ocupaba la actora en la Fiscalía como Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación no es un cargo de libre nombramiento y remoción, pues fue excluido de la enumeración que contempla el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, por lo tanto pertenece a los cargos de carrera administrativa, pues así lo reconoció la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. Si bien la actora desempeñaba un cargo de carrera administrativa, su nombramiento fue realizado en provisionalidad y por lo tanto, tal situación no le ofrece ninguna estabilidad. Los cargos de carrera deben ser provistos mediante concurso y como en este caso no se realizó, no puede deducirse por este hecho que la actora gozaba de la estabilidad de un empleado escalafonado en la carrera administrativa. El Consejo de Estado ha reiterado que las personas nombradas en provisionalidad se asemejan a quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, y que nunca pueden equipárseles a quienes ostentan el fuero de estabilidad de los empleados de carrera administrativa. Destaca que la Ley 443 de 1998 (derogada casi totalmente por la Ley 909 de 2004), no contempló dispositivo normativo que dé estabilidad así sea relativa a las personas que se encuentren en el sector público desempeñando cargos de carrera con carácter provisional, antes, por lo contrario, siempre contempló una vigencia temporal en los mismos. Al hacer algunas precisiones respecto del contenido del artículo 7º del Decreto 1572 de 1998, así como del artículo 112 del Decreto 1227 de 2005, señaló que la

provisionalidad hace referencia a una situación jurídica laboral a la que la Ley no le ha atribuido ningún derecho que permita exigir beneficios como estabilidad absoluta o relativa para permanecer en el empleo. La actora jamás ostentó derechos de carrera, al contrario, su vinculación siempre fue provisional y precaria. La declaratoria de insubsistencia constituye una facultad discrecional que no requiere para su ejercicio la expresión de motivos que indujeron al nominador a tomar la decisión, es decir, no es necesario exponerlos en el acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un empleado en calidad provisional. Por lo demás, la prueba de la existencia de la desviación de poder, debe llevar al juez a la certeza incontrovertible que realmente el fin perseguido con el acto, fue diferente al que jurídicamente debió ser, correspondiéndole al demandante demostrar que las razones expuestas no fueron las que realmente motivaron al nominador. En el sub-examine no observa que el acto acusado este afectado de falsa motivación o desviación de poder, es decir que permanece indemne la presunción de legalidad de la cual goza. LA APELACIÓN El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: Reitera los fundamentos de hecho y de derecho señalados en la demanda, y manifiesta que su desvinculación fue determinada por el informe presentado por la Fiscal Gloria Inés Salazar, el cual no se le permitió controvertir, por lo que considera se le vulneró el debido proceso y la presunción de inocencia.

Señala que en su caso no tuvo una resolución motivada que le diera las razones para que fuera declarada insubsistente, sólo una decisión discrecional que desatendió principios básicos contenidos en la Constitución Nacional, tales como el respeto a la dignidad humana, el derecho al trabajo, el debido proceso, una remuneración mínima, estabilidad en el empleo, etc. Conforme a las decisiones contenidas en las sentencias T-800 de 1998, SU-250 de 1998, C-368 de 1999, C-109 de 2000, C-1113 de 2000, T-884 de 2000, C-793 de 2002, T752 de 2003, T-1011 de 2003, T-597 de 2004, T-951 de 2004, T-660 de 2005 y T-1310 de 2005 de la Corte Constitucional, “Una Resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por lo tanto no ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aún siendo apremiantemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente. Ahora bien, pese a la transitoriedad de estos nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso” Conforme lo expuesto por la Corte Constitucional, necesariamente se concluye que el acto de retiro de los empleados que están en una situación de

provisionalidad debe motivarse, y el no hacerlo, conlleva la violación al debido proceso al poner al afectado en una situación de indefensión, que es su caso, pues la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue irregular al desconocer no sólo normas legales, sino los precedentes citados. La administración actuó con desviación de los motivos, pues si alguna falta había cometido lo normal era que fuera investigada disciplinariamente y se le sancionara o absolviera, pero no de tajo entrar a sancionarla sin investigar y fallar como en derecho corresponde. Hubo exceso y desviación de poder en la decisión que la desvinculó, pues no se hizo en forma razonada. El Estado debe propender por el respeto y derecho de los coasociados. Para resolver, se C O N S I D E R A Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución 0-1499 de 16 de octubre de 2001, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad hecho a la actora en el cargo de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. La primera de las inconformidades con el fallo apelado, lo hace consistir la actora en que sus consideraciones contrarían la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, en primer lugar, es obligación de las entidades motivar los actos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados provisionalmente, y en segundo lugar, que las personas nombradas con ese carácter gozan de cierta estabilidad laboral, ya que su desvinculación no puede estar sujeta a la

discrecionalidad del nominador como está permitido en los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe fundamentarse en una falta disciplinaria o porque se proveyó la vacante, luego de realizar el respectivo concurso. Tal discusión ya fue materia de pronunciamiento por parte de esta Sección, que en sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso No. 25000-2325000-2001-06186-01 (3637-2005), sobre ese particular, es decir, las razones por las que no acoge las consideraciones de la Corte Constitucional, expresó: “La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo

de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre

nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de señalar que en los precisos términos del artículo 125 de la Constitución Nacional, la carrera administrativa es un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública. En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo. En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin

preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos

provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el Decreto 2699 de 1991, los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación gozan de las prerrogativas inherentes a la carrera cuando han sido nombrados en propiedad e inscritos en el escalafón, en los precisos términos que señala la normatividad respectiva. Para acceder al escalafón de la carrera, para la época en que estuvo vinculada la actora en la Fiscalía General de la Nación, era necesario agotar previamente el proceso de selección como lo ordenan los artículos 68 a 71 del Decreto 2699 de 1991 o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General. Superadas las etapas allí contempladas, el interesado ingresaba en periodo de prueba. Si obtenía calificación satisfactoria accedía a la carrera. Hechas las anteriores precisiones, se tiene que no es materia de discusión que el empleo que desempeñaba la demandante de Técnico Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, es un cargo de carrera administrativa, al que llegó no a través de un concurso de méritos, sino por nombramiento provisional, circunstancia por la cual se puede afirmar que no le asistía el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresaron al servicio por el sistema del mérito. En consecuencia, podía ser retirada sin motivar el acto, como quedó expuesto en párrafos anteriores. Además, la actora señala que el acto acusado fue expedido con desviación y abuso de poder, al considerar que su desvinculación fue la sanción de destitución

que se disfrazó con la insubsistencia y que estuvo determinada por el informe presentado por la Fiscal Gloria Inés Salazar, respecto de la reunión que tuvo lugar en el mes de septiembre de 2001, referida en los hechos de la demanda. Para el efecto, se allegaron los siguientes medios de prueba: - Copia del oficio 12.389 de 24 de septiembre de 2001 (fls. 5 a 8), suscrito por la Jefe de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, y dirigido al Director del Cuerpo Técnico de Investigaciones (E), donde además de ponerle de presente unos hechos relacionados con una suplantación que evidenció en la reunión que sostuvo el 4 de septiembre de 2001 con la señora Nubia Ciro Zuleta y otro individuo, le solicita tomar las medidas correctivas e iniciar si hay lugar a ello, la investigación correspondiente. - La testigo señora Olga Lucía Cepeda Uribe (fls.154 a 156), al pregúntasele si tenía conocimiento que la insubsistencia de la señora Nubia Ciro, tenía relación directa con la entrevista surtida con la Fiscal Especializada, manifestó que no tenía conocimiento. - En su versión, el señor Adolfo León Montoya López (fls.154 a 156), bajo juramento manifestó no tener conocimiento directo de los hechos por encontrarse haciendo un curso de la ciudad de Bogotá, y sólo tuvo conocimiento de la declaratoria de insubsistencia en el mes de diciembre cuando regresó al municipio de Andes. - El señor Edwin de Jesús Macías (fls. 160 a 163), manifestó que para el momento

en que se produjo el acto de retiro de la señora Nubia Ciro Zuleta se encontraba en una licencia que tuvo lugar en los últimos tres meses del año 2001. - Por último, el señor Iván Toro quien estuvo presente en la reunión que la actora sostuvo con la Fiscal Gloria Inés Salazar, al preguntársele: “¿Diga al Despacho si lo sabe, si la presencia suya en la entrevista que tuvo la señora Nubia con la Fiscal especializada guarda alguna relación con la declaración de insubsistencia de ella y en caso afirmativo porqué? CONTESTO: no” La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada por quien la impetra. De la prueba documental y testimonial antes relacionada, no se desprende que efectivamente el móvil o motivo que determinó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, hubiera sido el informe presentado el 14 de septiembre de 2001, por la Jefe de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados al Director del Cuerpo Técnico de Investigaciones (E), donde le puso de presente unos hechos relacionados con una suplantación que evidenció en la reunión que sostuvo el 4 de septiembre de 2001 con la señora Nubia Ciro Zuleta y otro individuo. En otros términos, los hechos sobre los cuales se ha pretendido estructurar el desvío y abuso de poder con la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento de la actora, no pasan de ser el resultado de apreciaciones

personales carentes de respaldo probatorio, pues ni si quiera existe nexo causal entre la fecha del oficio emitido por la Jefe de la Unidad de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y la fecha en que se expidió el acto acusado, pues entre uno y otro, medió un lapso que supera más de un mes. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Se reconoce personería al Doctor OSCAR RODRIGUEZ OLAYA como apoderado de la Fiscalía General de la Nación en los términos