CE-05001-23-31-000-2002-00743-01(18913)-2014

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable para el sector financiero. Municipio de Medellín / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIONo grava los ingresos recibidos por los bancos por concepto de corrección monetaria sobre créditos en UPAC que otorgó cuando operó como corporación de ahorro y vivienda / CONVERSION DE ESTABLECIMIENTO DE CREDITO - No produce solución de continuidad, pero la entidad resultante de la operación solo queda facultada para adelantar las actividades propias de la nueva entidad […] la Sala precisa que el problema jurídico se ciñe a decidir si están gravados con el impuesto de industria y comercio, a la tarifa diferencial dispuesta para los corporaciones de ahorro y vivienda, los ingresos que percibió el Banco demandante por concepto de corrección monetaria por los créditos que otorgó en UPAC cuando operó como corporación de ahorro y vivienda […] La Sala considera que no están gravados tales ingresos por las siguientes razones: […] la Sala indagó [...] sobre lo correspondiente a los créditos UPAC y constató que fue mediante el artículo 1º del Decreto 678 de 1972 que se autorizó la constitución de corporaciones de ahorro y vivienda para la promoción del ahorro privado y su canalización hacia la industria de la construcción. Entre las actividades autorizadas por el legislador a estas corporaciones, está la de otorgar préstamos a largo y corto plazo para la ejecución de proyectos de construcción o adquisición de edificaciones y de proyectos de renovación urbana, así como para la renovación o subdivisión de unidades de vivienda ya existentes, cuando el costo de la renovación o subdivisión de cada unidad no excediera de 500 Unidades de Poder

Adquisitivo –UPAC-. En esa medida, es cierto que los créditos referidos sólo podían ser otorgados por las corporaciones de ahorro y vivienda. Pero también es cierto, de conformidad con los artículos 66 y 71 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -que citó el a quo en la sentencia apeladaque cuando la superintendencia autoriza la conversión de establecimientos de crédito, la conversión no produce solución de continuidad, pero las entidades quedan facultadas exclusivamente para adelantar las actividades propias de la clase de institución financiera resultante de la operación, al punto que se debe programar la adecuación de las operaciones al régimen propio de la institución correspondiente, adecuación que no puede durar más de dos años. En el caso concreto es un hecho probado, de acuerdo con la certificación expedida por el Secretario General Ad Hoc de la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Financiera), el día 2 de enero de 2002, que el demandante se constituyó como “Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda COLDEAHORRO” el día 16 de octubre de 1972. Luego, mediante escritura pública 167 del 20 de enero de 1973, cambió su razón social por “Corporación Colombiana de Ahorro y vivienda DAVIVIENDA. Y, mediante escritura pública 3890 del 25 de julio de 1997, se protocolizó su conversión a BANCO, bajo la denominación de “Banco Davivienda S.A. Es por lo anterior que es un hecho no controvertido que el demandante, en el año 1999, ya actuaba como banco, independientemente de que por ese año haya percibido ingresos por

concepto de corrección monetaria, producto de los créditos que otorgó en el tiempo en que ostentó la naturaleza de corporación de ahorro y vivienda. El artículo 42 de la Ley 14 de 1983 es claro en señalar los conceptos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar la base gravable del impuesto, que, en el caso de los bancos, como la demandante, no incluyen los ingresos por “corrección monetaria”. En ese orden, la decisión del Municipio de Medellín de incrementar los ingresos que recibió el Banco Davivienda en el año 1999 para calcular el impuesto de industria y comercio para el año 2000, violó lo dispuesto en el numeral primero del artículo 42 de la Ley 14 de 1983 y del artículo 23 del Acuerdo Municipal 50 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 42 / ESTATUTO ORGANICO DEL SECTOR FINANCIERO - ARTICULO 66 / ESTATUTO ORGANICO DEL SECTOR FINANCIERO - ARTICULO 71 / ACUERDO 50 DE 1997 CONCEJO DE MEDELLIN - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del caso es la siguiente: El Banco Davivienda S.A. demandó los actos por los que el municipio de Medellín liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a su cargo por el año 1999, en el sentido de adicionar a la base gravable los ingresos que recibió por corrección monetaria sobre créditos en UPAC que otorgó cuando operaba como corporación de ahorro y vivienda. El Tribunal Administrativo de Antioquia anuló tales actos,

solo respecto de la sanción por inexactitud impuesta, porque consideró que hubo diferencia de criterio entre las partes frente a la interpretación del art. 87 del Acuerdo 50 de 1997 del Concejo de Medellín. La Sala modificó la sentencia del tribunal para anular parcialmente los actos acusados, pero en cuanto adicionaron la base gravable del tributo con los ingresos por corrección monetaria, pues concluyó que estos no hacen parte de la base para los bancos, dado que la Ley 14 de 1983 (art. 42), normativa que el municipio de Medellín acogió en el Acuerdo 50 de 1997, no los incluye en ella. Al respecto la Sala señaló que en 1999 Davivienda ya no era una corporación de ahorro y vivienda sino un banco y que, según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, desde su conversión a banco solo podía efectuar las operaciones propias de los mismos. Agregó que la Ley 14 de 1983 exige a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) informar a los municipios el monto de la base gravable del ICA para su recaudo, lo que no significa que esa entidad fije la base del impuesto, dado que esa facultad corresponde a las entidades territoriales. Al respecto la Sala precisó que si bien la información que certifica la superintendencia es un documento público cuya autenticidad se presume, el municipio está facultado para verificar que la información reportada sea real, sin que requiera tacharla de falsa, porque las pruebas que recaude en la investigación que adelante serán las que determinarán si hay lugar o no a incrementar la base gravable del tributo. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable para el sector

financiero. La fijan las entidades territoriales no la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) / MONTO DE LA BASE GRAVABLE DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SECTOR FINANCIERO - Le corresponde a la Superintendencia Bancaria informarlo a los municipios para su recaudo / CERTIFICACION DEL MONTO DE LA BASE GRAVABLE DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SECTOR FINANCIERO - Aunque es un documento público que debe expedir la Superintendencia Bancaria y cuya autenticidad se presume, la entidad territorial está facultada para verificar que se ajuste a la realidad sin que necesite tacharlo de falso El artículo 41 de la Ley 14 de 1983 dispone que los bancos y las corporaciones de ahorro y vivienda, entre otros, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. El artículo 42 de la misma ley, reproducido en el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986, faculta a los concejos municipales para establecer la base gravable del impuesto para el sector financiero […] El municipio de Medellín, mediante el Acuerdo Municipal 50 de 1997 expidió el Estatuto que regula el Impuesto de Industria y Comercio y el de Avisos y Tableros. El artículo 23 del Acuerdo 50 reprodujo en idénticos términos el artículo 42 de la Ley 14 de 1983. Por lo tanto, en ese municipio se acogió la base gravable diferencial prevista para los bancos y para las corporaciones de ahorro y vivienda […] El artículo 27 del Acuerdo 50 de 1997, además, reprodujo la obligación impuesta a la Superintendencia Bancaria en el artículo 47 de la Ley 14 de 1983, en los

siguientes términos: “ARTÍCULO 27º. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN DE PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA. La Superintendencia Bancaria suministrará al Municipio de Medellín, dentro de los cuatro (4) primeros meses de cada año, el monto de la base gravable descrita en el Artículo 23 del presente estatuto, para los efectos de su recaudo, según lo establecido en el artículo 47 de la Ley 14 de 1983” […] La Sala precisa que la Ley 14 de 1983 exige a la entonces Superintendencia Bancaria, hoy, entiéndase Superintendencia Financiera, a que informe a los municipios el monto de la base a que alude el artículo 42 de la citada Ley. Facultad que, como se vio, fue reproducida por el mismo municipio. Esta obligación no puede entenderse en el sentido de que es la Superintendencia la que fija la base gravable del impuesto pues, efectivamente, esa facultad está reservada a la autoridad tributaria, en este caso, a la entidad territorial. Pero es evidente que la información que suministra la Superintendencia sí constituye una certificación que da fe, como documento público, de su otorgamiento y de las declaraciones que hace el funcionario que las reporta. En el caso concreto, el municipio cuestionó el contenido de la certificación porque, conforme con la investigación adelantada, concluyó que la Superintendencia Bancaria no incluyó los siguientes ingresos percibidos por el banco. Que, a su juicio, eran gravables: (i) los ingresos por intereses, que finalmente el municipio aceptó no adicionarlos a la base gravable, (ii) los ingresos por operaciones con tarjeta crédito, que las partes

aceptaron como gravables pero en una cuantía menor a la inicialmente glosada por el municipio demandado y (iii) los ingresos por corrección monetaria, que definitivamente se incluyeron en la base gravable. De manera que, independientemente de que la Superintendencia tenga la obligación de reportar el monto de la base a que alude el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, y que la certificación que emite deba ser tratada como un documento público cuya autenticidad se presume, la entidad territorial está facultada para verificar que la información suministrada se ajuste a la realidad, sin que sea indispensable que el municipio tache de falsa la certificación pues, precisamente, las pruebas que se recauden en la investigación que adelante el municipio son las que determinarán si se debe incrementar la base gravable del impuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 41 / LEY 14 DE 1983ARTICULO 42 / LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 47 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 - ARTICULO 207 / ACUERDO 50 DE 1997 CONCEJO DE MEDELLINARTICULO 23 / ACUERDO 50 DE 1997 CONCEJO DE MEDELLIN - ARTICULO

27

NOTA DE RELATORIA: Sobre la certificación del monto de la base gravable del impuesto de industria y comercio para el sector financiero que le corresponde expedir a la Superintendencia Bancaria la Sala se pronunció en sentencias del 23 de septiembre de 1993, Exp. 4919, M.P. Jaime Abella Zárate y de 7 de junio de

2006, Exp. 05001-23-31-000-1999-00518-01(15187), M.P. María Inés Ortiz

Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00743-01(18913)

Actor: BANCO DAVIVIENDA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Banco Davivienda contra la sentencia del 6 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que falló lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución Liquidación de Revisión No 1836 (09 de mayo) de 2001, expedida por la División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda de Medellín, en cuanto supone la SANCIÓN POR INEXACTITUD por valor de TREINTA Y UN MILLONES QUINCE MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS ($31.015.181.oo); y de la Resolución SH 17-162 (11 de octubre) de 2001 de la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín, en cuanto confirma dicho acto administrativo, en este aspecto en particular.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  El día 25 de abril del 2000, la sociedad Banco Davivienda S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del año base 1999período gravable 2000, en la que liquidó un impuesto a pagar de $145.889.0001.  Previa respuesta del requerimiento especial por parte de la sociedad demandante, la División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín formuló la Liquidación Oficial de Revisión 1836 del 9 de mayo de 2001, en la que impuso un impuesto a pagar de $279.544.132.  Contra la liquidación de revisión la demandante interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por medio de la Resolución SH17-162 del 1 Folio 177. 11 de octubre de 20012, que modificó parcialmente la liquidación de revisión.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA La sociedad Banco Davivienda S.A., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “2.1. Que se anulen los actos administrativos por medio de los cuales se modificó la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio presentada en el Municipio de Medellín correspondiente al año base 1999, período gravable y de pago 2000 a la sociedad demandante los cuales son: 2.1.1 La resolución No. SH 17-162 de fecha 11 de octubre de 2001 practicada por la Secretaría de Hacienda Municipal de la ciudad de Medellín, notificada el día 17 de octubre de 2001, por medio de la cual se agotó la vía gubernativa. 2.1.2 La liquidación de Revisión Resolución No. 1836 del 9 de mayo de 2001 de la División de Rentas Municipales. 2.1.3 Y los actos de trámite que los precedieron, los cuales están indicados en el

punto 3 de este libelo. 2.3. Se ordene, como consecuencia de la anulación de los actos administrativos antes mencionados, se restablezca el derecho a mi Poderdante, para lo cual se deberá elaborar una nueva liquidación del impuesto de Industria y Comercio que acepte los datos presentados por la sociedad que represento, modificando la obligación fiscal determinada oficialmente por el año base de 1.999 – periodo gravable y de pago 2000, excluyendo de la base gravable del impuesto de industria y comercio la totalidad de la corrección monetaria, corrigiendo los errores numéricos presentados en la resolución SH-17-162, tanto en la determinación de la base gravable de la actividad gravada con tarifa del 5%o, como en la sanción por inexactitud y con la correspondiente eliminación de la sanción por inexactitud, de acuerdo con las pretensiones de esta demanda.” 2.1.1. Normas violadas 2 Folios 185 a 191. La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones:  Artículo 29 de la Constitución Política  Artículo 42 de la Ley 14 de 1983  Artículos 23 y 87 del Acuerdo 50 de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Medellín  Artículos 177, 251, 252, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil  Artículo 23 del Decreto 2821 de 1974 2.1.2. Concepto de la violación a. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 42 de la Ley 14 de 1983 y 23 del Acuerdo Municipal 50 de 1997

Dijo que, de conformidad con los artículos 42 de la Ley 14 de 1983 y 23 del Acuerdo 50 de 1997, los ingresos por corrección monetaria no son ingresos operacionales de los bancos y no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Aclaró que desde el año 1997 Davivienda pasó de ser corporación de ahorro y vivienda a banco, según consta en el certificado de existencia y representación legal y la escritura pública 3890 del 25 de julio de 1997. Sostuvo que expresamente la ley excluye el ingreso por corrección monetaria de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de los bancos. Que, por lo tanto, no era pertinente aplicarle al banco tarifas diferenciales, como lo hizo el municipio demandado. Indicó que los ingresos que recibe el banco por corrección monetaria son registrados en una cuenta específica del PUC financiero. Agregó que en el PUC no existen dos cuentas de corrección monetaria, como pareció sugerirlo el Municipio de Medellín. Que, a pesar de lo anterior, el Municipio de Medellín adicionó el valor total de la corrección monetaria sin tener en cuenta que se trataba de un banco y no de una corporación de ahorro y vivienda. Además, añadió, en el acto que resolvió el recurso de reconsideración adicionó argumentos nuevos y adujo fundamentos relacionados con otras corporaciones de ahorro y vivienda que, igualmente, han iniciado demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se discute la parte exenta de la corrección monetaria, asunto que no tiene que ver con su caso. b. Violación de los artículos 177, 251, 252, 262 y 264 del Código de

Procedimiento Civil Con fundamento en los artículos del Código de Procedimiento Civil que estimó violados, dijo que las circulares de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) gozan de pleno valor probatorio mientras no se desvirtúe su legalidad o se tachen de falsas. Dijo que cierta certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en la que se informa la base gravable del impuesto de industria y comercio para el caso de los bancos y se excluyen los ingresos por corrección monetaria, debe ser reconocida por el Municipio de Medellín, aún más cuando se encuentra soportada en circulares de la misma entidad. Indicó que no es aceptable el desconocimiento de la aludida certificación por parte de la Administración, con el argumento de que la base gravable no fue correctamente determinada por la Superintendencia. Que esto denota la violación del derecho al debido proceso del banco. Precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que las circulares de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) son actos administrativos que contienen mandatos, orientaciones e instrucciones de obligatorio cumplimiento para las entidades que son objeto de vigilancia de la entidad. Igualmente, dijo que el Municipio de Medellín debe acatar el Decreto Ley 1333 de 1986, expedido por el Concejo Municipal, que señala los elementos del impuesto de industria y comercio. Transcribió apartes de ciertas sentencias de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, relacionados con el reconocimiento del valor probatorio de los certificados de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). c. Violación del artículo 23 del Decreto 2821 de 19743

Dijo que se violó esta disposición por el hecho de que en la liquidación de revisión se fijó una base gravable del impuesto de industria y comercio por valor de $23.417.485.021 y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se fijó una base gravable de $29.106.945.807. Igualmente ocurrió con la sanción por inexactitud, pues mientras que en la liquidación de revisión se fijó en $31.015.181, en la resolución 17-162 se fijó en $331.015.181. Indicó que aunque aparentemente se trató de errores de transcripción, en ambos casos, es necesario aplicar la norma que establece la non reformatio in pejus. Sostuvo que la eliminación de la partida de ingresos por tarjetas débito de $2.122.334.419 necesariamente implica una reducción de la base gravable del impuesto así como de la sanción por inexactitud fijados en la liquidación oficial de revisión. d. Violación del artículo 87 del Acuerdo 50 de 19974 3 Artículo 23. En la decisión de los recursos, los funcionarios podrán corregir oficiosamente los errores de los actos sometidos a su conocimiento y efectuar las compensaciones a que haya lugar, pero no podrán aumentar la suma total fijada a cargo del sujeto pasivo en la liquidación recurrida. 4 Artículo 87. Constituye inexactitud sancionable cuando en la declaración y liquidación privada se liquida un menor gravamen de industria y comercio y avisos originados en: la omisión de ingresos susceptibles de ser gravados con el impuesto, la inclusión de deducciones, descuentos, exclusiones, no comprobadas o no establecidas en el presente acuerdo,

o la clasificación indebida de la actividad. La inexactitud en la declaración presentada por los contribuyentes sujetos al impuesto de industria y comercio y de avisos se sancionará con una suma equivalente a cuarenta por ciento (40%) del impuesto anual dejado de declarar. En concreto, sostuvo que no es procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados, toda vez que existió diferencia de criterios sobre la interpretación de las normas según las cuales la corrección monetaria no se incluye en la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de los bancos (Ley 14 de 1983 y D.E. 1333 de 1986). Dijo que la declaración del impuesto de industria y comercio que presentó el banco por el año 1999 está soportada en las cifras registradas en los libros de contabilidad llevados en forma legal, y están avaladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Insistió en que el hecho de que el banco no incluyera dentro de la base gravable del impuesto la corrección monetaria, tiene como sustento cierto certificado de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). 2.1.3. Corrección de la Demanda Mediante memorial presentado el 11 de abril de 2003, la apoderada de la parte demandante corrigió la demanda5 en el sentido de desistir de los argumentos planteados en la demanda referidos a la violación del artículo 23 del D.E. 2821 de

1974. Explicó que la Secretaría de Hacienda de Medellín, mediante la Resolución SH-17-011 de 2002, corrigió los errores planteados en ese cargo de nulidad.

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6

El apoderado del Municipio de Medellín contestó la demanda en los siguientes términos: Precisó que previa investigación que adelantó para verificar los ingresos que, en el año 1999, percibió el banco demandante, logró establecer que percibió ingresos en cuantía de $57.075.264.445. Que, del total de ingresos, la parte actora declaró 5 Folio 76 c.p. 6 Folios 77 a 109 del cuaderno principal. $23.417.485.021, y omitió declarar $25.845.984.219 correspondientes a ingresos por corrección monetaria originados en los préstamos que otorgó en UPAC cuando fue corporación de ahorro y vivienda, $5.409.762.392, de la cuenta de intereses, y $2.402.032.813 de otros ingresos generados en operaciones con tarjetas de crédito. En cuanto al incremento de ingresos por intereses de $5.409.762.392, dijo que en la liquidación oficial se reconoció la deducción por concepto de ingresos gravados en los siete municipios adscritos al Centro Contable de la sucursal de Medellín. Y en cuanto a los $2.402.032.813 de otros ingresos generados en operaciones con tarjetas de crédito repitió lo dicho en la liquidación oficial respecto de este rubro. En cuanto al incremento de ingresos en $25.845.984.219, por corrección monetaria, sostuvo que si bien es cierto que la corporación de ahorro y vivienda Davivienda se transformó en banco, también lo es que el municipio no ha desconocido tal naturaleza. Que como la transformación de naturaleza no implica

el nacimiento de otra sociedad, ni la disolución y liquidación de la absorbente, los ingresos que obtuvo el banco por concepto de corrección monetaria, por el préstamo de vivienda por el sistema UPAC, siguen haciendo parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio hasta que se paguen definitivamente esos créditos. Aludió a que el “Decreto 662 de 1993” facultaba únicamente a las corporaciones de ahorro y vivienda a otorgar ese tipo de créditos. Indicó que el hecho de que la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) señale en los instructivos que dichos ingresos no hacen parte de la base gravable del impuesto, no obliga al municipio a descontarlo, pues a la Superintendencia le corresponde informar a los municipios los ingresos que percibió el Banco, más no cuantificar la base gravable del impuesto de industria y comercio. Sostuvo que en la actualidad no existe disposición legal que le permita a las corporaciones de ahorro y vivienda descontar porcentaje alguno de los ingresos provenientes de la corrección monetaria, para efectos de establecer la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues aun cuando el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, al definir la base gravable del impuesto, incluyó la expresión “menos la parte exenta”, no se dijo a qué exención se refería. Reiteró que el municipio es el único facultado por la ley para fijar los ingresos que conforman la base gravable del impuesto de industria y comercio, y no la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Expuso que la corrección monetaria hace parte de la tasa de interés efectiva que

cobran las corporaciones de ahorro y vivienda por los créditos otorgados, teniendo en cuenta que el interés es la suma que el acreedor recibe del deudor, sin contraprestación al crédito otorgado. En consecuencia, agregó, como la corrección monetaria hace parte de la tasa de interés que cobran las corporaciones de ahorro y vivienda, dichos ingresos no pueden ser un simple ajuste por inflación, como lo pretendió hacer ver el demandante. Resaltó que por disposición de la Ley 14 de 1983, las corporaciones de ahorro y vivienda tributan a una tarifa de dos puntos por debajo de la tarifa asignada al resto de las entidades financieras. Que si los ingresos por la totalidad de los intereses que reciben las corporaciones de ahorro y vivienda, por los préstamos que otorgan, no constituyeran base gravable para efectos del impuesto de industria y comercio, se violaría el principio de igualdad del artículo 13 de la Constitución Política, pues para los bancos la totalidad de los intereses causados sí hacen parte de la base gravable, sin importar la tasa de interés pactada o el efecto de la inflación. 2.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia planteó como problema jurídico si el Banco Davivienda, en razón de su naturaleza, estaba obligado al pago del impuesto de industria y comercio por los ingresos que percibió por concepto de corrección monetaria por los créditos que otorgó cuando fue corporación de ahorro y vivienda y que en el año 1999 hacían parte de los negocios que administró como banco. El Tribunal concluyó que el Banco sí estaba obligado y, por lo tanto, consideró que

los actos demandados no eran nulos en cuanto adicionaron los ingresos referidos a los que se les aplicó la tarifa diferencial prevista para las corporaciones de ahorro y vivienda, pero exoneró a la parte actora de la sanción por inexactitud por cuanto, a su juicio, se evidenció una diferencia de criterios entre las partes. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Para fundamentar la decisión de no anular, dijo que con base en las pruebas recaudadas, estableció que la entonces Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda se transformó en el Banco Davivienda S.A., con facultades para seguir ejecutando la actividad de captación de recursos para las operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo, mediante el sistema de valor constante. Que durante el período que es objeto de discusión (año 1999), el banco demandante captó recursos del público e incrementó sus ingresos. Que, en consecuencia, es contribuyente del impuesto de industria y comercio de conformidad con el Acuerdo 50 de 1997 y la Ley 14 de 1983. Aclaró, con fundamento en el estatuto orgánico del sistema financiero, que el hecho de que la demandante haya transformado su naturaleza de corporación de ahorro y vivienda a la de un banco, no la exime del pago del impuesto de industria y comercio por la actividad de captación de recursos por corrección monetaria, puesto que los contratos y el patrimonio de la corporación disuelta, sin liquidarse, se mantienen sin solución de continuidad. Adicionalmente, dijo que la mutación de corporación de ahorro y vivienda a banco

no lo exime del tributo porque los contratos y patrimonio que eran de la corporación pasan al banco sin solución de continuidad. Dijo que así lo había dicho la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia del 7 de junio de 2006 (Expediente 15187 M.P. Dra. María Inés Ortiz) Respecto de la exoneración de la sanción por inexactitud, el Tribunal se fundamentó en la sentencia del 31 de marzo de 2005, que profirió la Sección Cuarta del Consejo de Estado (Expediente 14045. M.P. Juan Ángel Palacio). El Tribunal interpretó que en esa sentencia se aclaró que las liquidaciones de la Superintendencia no son vinculantes y que, por tanto, sí se presentó una diferencia de interpretación del artículo 87 del Acuerdo 050 de 19977 porque el Banco Davivienda incurrió en un error jurídico justificable pues partió de la información que le suministró la Superintendencia Bancaria, que atendió ajustada a derecho. Que, para ese momento, no existía el pronunciamiento del Consejo de Estado en el sentido de aclarar que las liquidaciones de esa Superintendencia no son vinculantes para las entidades territoriales. 2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del Banco Davivienda S.A. recurrió la decisión del Tribunal en los siguientes términos: Adujo que el Tribunal incurrió en una interpretación equivocada de las normas aplicables al caso. Señaló que el Tribunal debió tener presente que el Banco Davivienda transformó su naturaleza de corporación de ahorro y vivienda a la de banco en el año 1997, y

que el período en discusión es el año 1999, período gravable 2000, momento para el que la corporación de ahorro y vivienda ya no tenía vida jurídica. Anotó que la base gravable del impuesto de industria y comercio, para el caso del Banco Davivienda, está definida en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, en la que no se incluyen los ingresos por corrección monetaria para el caso de los bancos. Dijo que era equivocada la conclusión del Tribunal en cuanto a que “el hecho de continuarse a través de una entidad de naturaleza bancaria, no exime de la actividad de captación por corrección monetaria del pago del tributo”. 7 Esta norma regula la sanción por inexactitud Aclaró que los ingresos por corrección monetaria no se generan por la actividad de captación, pues este concepto representa un gasto para el banco y no un ingreso, el que sí