CE-05001-23-31-000-2002-01468-01(1018-10)-2011

CONTRATO REALIDAD - Auxiliar de atención al público del programa SISBEN del municipio de Medellín / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / VINCULACION CON EL ESTADO - Clases De acuerdo con los artículos 122 y 125 de la Constitución Política de 1991, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Admite prueba en contrario / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Protección del derecho al trabajo y garantías laborales / TRABAJODerecho fundamental La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a

las primeras. En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional,

independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado / RELACION LABORALElementos / SUBORDINACION - Superiores imparten órdenes de modo, tiempo y cantidad de trabajo / LABOR ADELANTANDA - No es ocasional o transitoria / RELACION LABORAL - Demostrada El recuento probatorio evidencia que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral y, además, aparece demostrado que existieron dos funcionarios: el Coordinador de auxiliares -vinculado también mediante contrato de prestación de serviciosy el Jefe del Departamento de Estadística de Planeación Metropolitana -vinculado a la planta de personal del municipio-, quienes en calidad de superiores le impartieron órdenes en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo, vale decir, el elemento subordinación, requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se ocultó una relación laboral entre las partes, de tal manera que no queda duda acerca del desempeño laboral de la demandante en las mismas condiciones que lo realizaban los empleados de planta de la entidad demandada, pues incluso debía cumplir un horario de trabajo para recibir las solicitudes y quejas de los usuarios del régimen subsidiado en salud. (…) Por consiguiente y teniendo en cuenta que tanto la Constitución Política de 1991 en su artículo 49 como la Ley 100 de 1993 previeron dentro de los principios del sistema general de seguridad social en salud la descentralización administrativa fortaleciendo de esta

manera la participación de los departamentos, distritos y municipios, no se puede decir, como adujo el ente accionado, que las funciones inherentes al programa SISBEN no son propias ni permanentes del municipio y, en ese orden, se debe examinar si la vinculación con el contratista es en la realidad la propia de una relación laboral. (…) En el sub exámine se pudo verificar efectivamente que las labores adelantadas por la actora no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, como lo hizo notar el agente del Ministerio Público en su concepto, las funciones que le fueron asignadas en relación con la atención de los afiliados y beneficiarios del régimen subsidiado son de carácter permanente, así como la información que se le debe brindar a las personas que pretendan acceder a dicho régimen, entre otras labores. Así las cosas, concluye la Sala que no resulta acertado lo expuesto por el Tribunal al sostener que la contratista no estaba subordinada sino que simplemente se le estaba supervisando el cumplimiento del objeto contractual, puesto que las pruebas allegadas demuestran, se reitera, que ella se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento de horario, sino de órdenes y actividades, sin que de ninguna de las pruebas aportadas se pueda concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. PRESTACION SOCIAL - Liquidación / INDEMNIZACION REPARATORIAValor pactado dentro de los contratos de prestación de servicios / SENTENCIA CONSTITUTIVA - No aplica prescripción del derecho La Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente

probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago de la indemnización reparatoria a favor de la actora con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes. Igualmente se infiere el ejercicio de funciones en iguales condiciones a las que cumplen los servidores de planta y que forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud por parte de las entidades territoriales, criterios éstos que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional -según lo anotado en el numeral anterior-, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos. Sin embargo, no se concederá el pago de horas extras, trabajo suplementario, dotaciones ni los demás conceptos laborales solicitados en la demanda, puesto que la actora no demostró haber cumplido las condiciones para tener derecho a los mismos. Por último, la Sala no acogerá el planteamiento del Ministerio Público en el sentido de aplicar la prescripción en los casos de reconocimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues si bien en anteriores oportunidades se ha aplicado la prescripción trienal sobre los derechos que surgen de la declaratoria de existencia del vínculo laboral, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde

la fecha de presentación de la solicitud ante la entidad demandada teniendo en consideración que los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles (Dto. 3135/68 art. 41), la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 19 de febrero de 2009, ya reiterada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01468-01(1018-10)

Actor: ADRIANA UNICE ARBELAEZ ALZATE Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de enero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones formuladas contra el Municipio de Medellín, Antioquia, para que se declarara la relación laboral entre las partes y el consecuente pago de prestaciones sociales.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. ADRIANA UNICE ARBELÁEZ ALZATE, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones No.100 y 1246 de 2001 proferidas por el Secretario de Servicios

Administrativos del Municipio de Medellín y que le negaron el reconocimiento de las prestaciones sociales por la prestación de sus servicios. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que, con base en el principio de primacía de la realidad, se tenga para todos los efectos que su vinculación laboral como auxiliar de atención al público en el programa SISBEN estaba regida por una relación legal y reglamentaria con la calidad de empleada pública. Por tanto, requiere se condene a la entidad demandada a pagarle los derechos reconocidos a los empleados públicos del municipio durante el lapso en que prestó sus servicios. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora fue vinculada al servicio del Municipio de Medellín en el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana de Análisis Estadístico “Programa Sisben” durante el período comprendido entre el 1º de julio de 1997 y el 7 de enero de 2000 desarrollando las funciones de auxiliar de atención al público, mediante contratos de prestación de servicios que se dieron en forma continua y sin interrupción y fue retirada por decisión unilateral mediante comunicación del 29 de diciembre de 1999. Como retribución por sus servicios el municipio le reconoció durante el año de 1997 la suma de $600.000 mensuales; durante el año 1998 $720.000 y en el año de 1999 $828.999; no obstante que las funciones que le correspondió ejecutar en desarrollo de los contratos de prestación de servicios eran actividades normales propias del servicio público que presta la entidad y no sólo cumplió funciones idénticas a otros supervisores y auxiliares de atención al público nombrados por el municipio, con quienes compartía o prestaba de manera simultánea sus funciones,

sino que estuvo sometida a los horarios, turnos de trabajo, órdenes y condiciones que se aplicaban a los servidores de la entidad demandada. En consecuencia, entre las partes existió una relación de tipo laboral y subordinada durante todo el tiempo a las instrucciones, órdenes y requerimientos de la entidad, pues la demandante no gozaba de autonomía o libertad para ejecutar el contrato, ya que no sólo lo debía prestar en forma personal, sino de acuerdo con las exigencias de la entidad que determinaba los horarios y sitios de prestación del servicio. Mediante escrito del 26 de junio de 2001 la demandante solicitó ante el municipio el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas durante su vinculación, petición que fue negada por la Resolución No. 100 del 3 de julio de 2001, contra la cual se interpuso recurso de reposición, siendo confirmada la decisión a través de la Resolución No. 1246 del 18 de noviembre de 2001, proferidas por la Secretaría de Servicios Administrativos. Como normas violadas invocó, entre otras, las siguientes: De la Constitución Política, arts. 13, 25 y 53. De la Ley 80 de 1993, art. 32. Decretos 1042 y 1045 de 1978. Dentro del concepto de violación expuso que no se puede desconocer el principio de primacía de la realidad establecido en la Carta y en la jurisprudencia constitucional ni tampoco el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en cuanto existe la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para generar relaciones laborales. De igual forma, destacó que no puede utilizarse el contrato de prestación de

servicios para realizar funciones del personal de planta con la continuada dependencia y subordinación del contratista, porque ello da como resultado el haberse realmente desarrollado una típica relación de empleado público y se vulnera el principio de igualdad. Alega que los sucesivos contratos de prestación de servicios no se regularon por la Ley 80 de 1993 en la realidad, pues se llevaron a cabo en forma totalmente subordinada, en el sentido de que la demandante no obró con autonomía en la ejecución del mismo y siempre estuvo sometida a las instrucciones, órdenes y normas fijadas por la demandada, que le fijaba horarios, turnos y condiciones en idéntica forma a como lo hacía con quienes estaban en el mismo cargo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones (fls. 47-52) por las siguientes razones: Señala que la demandante celebró con el municipio contratos de prestación de servicios, tal y como lo autoriza el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de un programa especial denominado SISBEN, el cual tuvo origen a nivel nacional por lo que la entidad se vio precisada a suscribir contratos para el cumplimiento de actividades diferentes a las que desarrollaban los demás funcionarios del municipio.

Aclara que los contratos no fueron continuos porque entre diciembre de 1998 y enero de 1999 hubo una interrupción de ocho días y la contratista fue vinculada para realizar tareas específicas pero no rutinarias del Municipio de Medellín.

Propone como excepciones: falta de causa legal, prescripción e inexistencia de la obligación.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda

(fls. 168-182) por los motivos que se resumen así: El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Adicionalmente se ha dicho que para que exista una vinculación legal y reglamentaria del servidor público con la entidad es necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política como son: la existencia del empleo, la determinación de las funciones y la previsión de recursos en el presupuesto para atender las obligaciones económicas que demanda el servidor. Sin embargo, ninguno de estos supuestos están probados en el proceso, ni tampoco aparece demostrada la subordinación, elemento diferenciador del contrato de prestación de servicios con el contrato laboral, toda vez que los testigos sólo decían lo que oían e incuso, no tenían claridad sobre el supuesto horario de trabajo. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, argumentando que conforme a los hechos y las pruebas se determinó que estuvo vinculada al Municipio de Medellín por un período de veintinueve meses, respaldada en sucesivos contratos de prestación de servicios, a través de los cuales cumplió funciones de tipo administrativo en el Programa Sisben que era manejado en forma directa por el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, dependencia municipal y que no es una actividad ocasional sino permanente, pues hace parte de la política social del estado colombiano; por estos servicios la demandada le reconoció una remuneración, cumpliéndose con los

supuestos fácticos de una verdadera relación de trabajo y que en aplicación del artículo 53 de la Constitución se configura la noción del contrato realidad. Concluye su intervención haciendo referencia a otra situación donde se alegó igualmente la existencia de los tres elementos de la relación laboral, así como a la mención de la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que “en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó revocar la decisión de primera instancia conceptuando que en el caso de autos aparece probada la subordinación o dependencia de la actora, lo que lleva a decir que en verdad se está frente a una relación laboral teniendo en cuenta que el SISBEN fue una herramienta implementada por el Gobierno Nacional para la focalización del gasto público en la población más pobre, construyendo puntajes mediante la ponderación de variables específicas que permitieran determinar la estratificación poblacional por niveles de pobreza. Este sistema de identificación ha servido principalmente para la afiliación al régimen subsidiado del sistema de seguridad social y es la herramienta principal para el funcionamiento del régimen subsidiado en pensiones y para focalizar los subsidios. Por lo anterior, se puede decir que este programa no es transitorio o temporal,

sino que estaba destinado a tomar parte de las tareas propias de la administración y, en consecuencia, componente importante de las funciones administrativas del Estado, por lo que quienes estuvieren vinculados a éste, deben ser vistos como parte del cuerpo de funcionarios de la administración pública. Acorde con esto y de las pruebas allegadas al expediente se colige que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, cumpliendo un horario de trabajo regulado, en dependencias de la administración municipal en jornada completa, bajo la supervisión y dependencia de un jefe inmediato, lo que unido a las pruebas documentales y testimoniales sirve para sostener que estaba bajo subordinación y no gozaba de autonomía e independencia como pretende hacer ver la parte demandada. Si bien los contratistas no pueden ostentar la calidad de empleados públicos, en este caso el restablecimiento del derecho, a título de reparación del daño, debe corresponder al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados públicos que laboran en el municipio, liquidadas de acuerdo al valor pagado en forma mensual por la prestación de sus servicios y aplicando la prescripción trienal.

CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Municipio de Medellín negó a la actora el pago de prestaciones sociales por su vinculación mediante contratos de prestación de servicios como auxiliar de atención al público en el programa Sisben.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL CONTRATO REALIDAD.

Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: 2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). 2.2. Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. En sentencia C-154-971 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como

por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es nuestro). 1 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios,

como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-614 de 2009 la declaró exequible estableciendo dentro de su parte motiva varios criterios, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se deben considerar al momento de determinar que las funciones cumplidas en una entidad del Estado son de carácter permanente, a saber: criterio de igualdad, de excepcionalidad, funcional, continuidad y temporal o de habitualidad. Los mismos deben ser estudiados por el juez al analizar cada caso en particular para poder concluir si, además de los tres elementos atrás señalados, se encuentra probado que las funciones cumplidas por el contratista son de carácter permanente, caso en el cual, en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad declarará la existencia de una relación laboral. 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). En este sentido, el Decreto 2503 de 19982 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específi