CE-05001-23-31-000-2002-01993-01(0266-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / DOCENTE OFICIAL - Régimen jurídico aplicable, marco jurídico / VINCULACION - Régimen aplicable / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Factor salarial / PRIMA DE CARESTIA Y PRIMA DE LICENCIADO - No son factor salarial De acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta que en el caso concreto el demandante inició labores como docente al servicio del departamento de Antioquia el 15 de agosto de 1964, estima la Sala que al 13 de febrero de 1985, el actor contaba con 20 años y 6 meses de servicios por lo que le resultan aplicables solamente los factores antes enunciados, al momento de determinar el ingreso base de liquidación de su prestación pensional. Así las cosas, la Sala no comparte la decisión del Tribunal de incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del actor las primas de carestía y de licenciado toda vez que, las mismas no se encuentran previstas como factores salariales en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En relación con la prima de navidad, la Sala estima acertada su inclusión como factor salarial al momento de reliquidar la pensión de jubilación del demandante toda vez que, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en su literal f, si prevé la citada prestación como factor salarial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01993-01(0266-10)

Actor: HECTOR HERNAN CORREA QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de agosto de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las súplicas de la demanda presentada por

HÉCTOR HERNÁN CORREA QUINTERO contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES Héctor Hernán Correa Quintero, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 00693 de 12 enero de 1993, por medio de la cual se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 8 de marzo de 1992, sin tener en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el ultimo año de servicio. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año en que

prestó sus servicios, entre ellos las primas de carestía, navidad y de licenciado. Así mismo, pidió el reconocimiento y pago del valor de las mesadas pensionales, con sus respectivos reajustes de ley, desde el momento en que adquirió el estatus pensional. Finalmente solicitó que la sentencia se cumpla dentro de los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: El señor Héctor Hernán Correa Quintero nació el 7 de marzo de 1942, en el municipio de Jericó, Antioquia. Sostuvo que, prestó sus servicios como docente durante más de veinte años al citado departamento. El 12 de enero de 1993, mediante Resolución No. 00693, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al demandante un pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $ 158.612.oo, a partir del 8 de marzo de 1992. Manifestó que, el acto acusado fue expedido sin observar las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación para los docentes oficiales toda vez que, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores devengados por el demandante en el último año de servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 13 y 46. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84. De la Ley 91, los artículos 1 y 15.

Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto acusado desconoce el derecho que la Constitución Política de 1991 consagró a favor de personas de la tercera edad, esto es, a disfrutar de una prestación económica que les permitiera satisfacer sus necesidades básicas al momento en que, por razón de su edad, fuera necesario su retiro del servicio. Precisó que el señor Héctor Hernán Correa Quintero en su condición de docente nacionalizado, con más de 25 años de servicios continuos, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, en cuya liquidación debieron tenerse en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año en que laboró, y no como lo hizo el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con exclusión de las primas de carestía, navidad y de licenciado. Finalmente, manifestó que la circunstancia de que la pensión que viene percibiendo el demandante no hubiera sido liquidada teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año en que prestó sus servicios como docente, constituye un claro enriquecimiento sin causa a favor de la administración, en desmedro de la protección que el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 91 de 1989 contempla a favor de los docentes. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 23 a 28): Sostuvo que, la Resolución No. 00693 de 12 enero de 1993, mediante la cual se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación al demandante fue expedida de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en tanto su monto corresponde al

75% de lo devengado en el último año en que prestó sus servicios como docente del departamento de Antioquia. Precisó que, no es posible que el monto de la pensión del demandante ascienda al 100% de lo devengado mensualmente, en el último año en que prestó sus servicios en primer lugar, porque la Ley 91 de 1989 claramente preceptúa que el monto de la pensión es del 75% y en segundo lugar porque, de acceder a dicha solicitud, se vulneraría el derecho a la igualdad de los docentes que hoy disfrutan de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario devengado. Argumentó que en el evento de que la Asamblea departamental de Antioquia mediante ordenanza hubiera contemplado el reconocimiento de la prima de vida cara a favor de los docentes oficiales, tal circunstancia no podría incidir en la liquidación de la prestación pensional del demandante por cuanto es el Congreso y el Gobierno, quienes de acuerdo con el artículo 150 de la Constitución Política, de manera concurrente fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia de 5 de agosto de 2009 accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen (fls. 68 a 83): Sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución No. 00693 de 12 de enero de 1993 le reconoció al demandante una pensión de jubilación al haber adquirido su estatus pensional, esto es, reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio en su condición de docente oficial. Sin

embargo, precisó el Tribunal que el demandante siguió laborando hasta el 31 de julio de 1996, por lo que su pensión de jubilación debía ser liquidada con inclusión de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo del servicio. La anterior circunstancia a juicio del Tribunal, hace necesario reliquidar la pensión de jubilación que viene disfrutando el demandante, teniendo en cuenta lo devengado entre el 31 de julio de 1995 y el 31 de julio de 1996, dado que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 00693 de 12 de enero de 1993, no tuvo en cuenta al liquidar la citada prestación pensional la totalidad de los factores percibidos, entre ellos las primas de carestía, navidad y de licenciado. Concluyó que dado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio erró al liquidar el monto de la pensión de jubilación del señor Héctor Hernán Correa Quintero se hace necesario declarar la nulidad de la Resolución No. 00693 de 12 de enero de 1993 y, en su lugar, ordenar la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. EL RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 85 a 91): Señaló que el acto acusado fue expedido teniendo en cuenta la protección especial que la Constitución Política y la ley consagran a favor de las personas

que pertenecen a la tercera edad. Argumentó, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al liquidar la pensión de jubilación del demandante tuvo en cuenta la totalidad de los factores que venía devengando al momento de reunir los requisitos exigidos para consolidar su estatus pensional, tal como lo dispone la Ley 91 de 1989. Manifestó que la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 00693 de 12 de enero de 1993, por parte del Tribunal, implica para el demandante la pérdida de su estatus como pensionado toda vez que, fue dicho acto administrativo el que le reconoció y confirió su derecho pensional. Concluyó que de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, el monto de la pensión de jubilación del actor debía ser el 75% del salario promedio que sirvió de base para efectuar sus aportes durante el último año en que prestó sus servicios, tal como lo hizo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el acto acusado. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de factores percibidos en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, entre ellos, las prima de carestía, navidad y de licenciado. De lo probado en el proceso De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 52 del expediente, el señor Héctor Hernán Correa Quintero nació el 7 de marzo de 1942,

en el municipio de Jericó, Antioquia. Según certificación de 19 de septiembre de 1996, suscrito por la Jefe de Sección de Posesiones y Certificados de la Secretaría de Desarrollo del Recurso Humano del departamento de Antioquia, el demandante se desempeñó como docente del 15 de agosto de 1964 al 31 de julio de 1996 (fl. 54). El 12 de enero de 1993, mediante Resolución No. 00693, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al señor Héctor Hernán Correa Quintero, en su condición de docente, una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $158.612, a partir del 8 de marzo de 1992 (fl. 2). Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran: La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: ... b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...”. En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta

ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985). Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (Decreto 1848 de 1969), se expidieron y aplicaron para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6 de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones. El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985, establece:

“Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. … Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su

promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de

1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”. La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “... El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y

municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989,

ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. El caso en estudio Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, el señor Héctor Hernán Correa Quintero, fundamenta sus pretensiones en que, dada su condición de docente, le ampara un régimen pensional especial y en consecuencia le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación cuya liquidación debe tener en cuenta la totalidad de factores percibidos en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. Observa la Sala que, dentro del expediente se encuentra acreditado que el demandante ostenta la calidad de docente nacionalizado el cual prestó sus servicios desde el 15 de agosto de 1964 razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad

con las normas vigentes (fl. 54). Bajo estos supuestos, el demandante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, el 21 de mayo de 1992 (fl. 2). En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, al señor Héctor Hernán Correa Quintero le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1 que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años. No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2 de su artículo 1 consagró un régimen de transición en edad pensional para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio. Teniendo en cuenta la certificación visible a folio 54 del expediente el señor Héctor Hernán Correa Quintero ingresó a prestar sus servicios a partir del 15 de agosto de 1964, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la citada Ley 33 de 1985, el accionante había cumplido 20 años de servicio como docente. En estas condiciones, estima la Sala que para el 13 de febrero de 1985 el actor contaba con más de 15 años de servicio oficial, circunstancia que lo hace beneficiario del régimen de transición, lo que permite que su situación particular se rija por la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985. En este punto, el Despacho1 que sustancia la presente causa, acogiendo la tesis

mayoritaria de la Sala, advierte que la normatividad, que contemplaba el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, vigente antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 era la Ley 6 del 14 de marzo de 1945 la cual, en su artículo 17 preveía el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de los empleados que hubieran llegado a los 50 años de edad y 20 de servicio continuo o discontinuo. Bajo estos supuestos, y estando probado que la situación particular del demandante se rige por la Ley 6 de 1945 resulta acertada la decisión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, adoptada en la Resolución No. 00693 de 1993, de reconocerle y pagarle una pensión vitalicia de jubilación a partir del 8 de marzo de 1992 fecha en la cual adquirió su estatus pensional, al satisfacer el último de los requisitos exigidos por la citada norma, esto es al cumplir 50 años de edad. De la reliquidación pensional. No obstante lo anterior, la Sala no pasa por alto que el argumento central de la censura formulada por la entidad demandada en el recurso de apelación está dirigido a cuestionar la forma en la que el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación que viene disfrutando el señor Héctor Hernán Correa Quintero, razón por la cual hará la siguiente precisión. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece que los empleados públicos, que a la entrada en vigencia de la citada norma, 13 de febrero de 1985, contaran con 20 años de servicio continuos o discontinuos tendrían derecho al

reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, conforme a las disposiciones que regían al momento de su retiro definitivo. 1? En sentencia de 30 de julio de 2009. Rad. 4944-2005 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, el Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando, “pertinente aclarar que, en todo caso, el régimen pensional anterior a la Ley 33 de 1985 es el contemplado en el Decreto Ley 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y no en la Ley 6ª de 1945.”. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo: “Artículo 1º.- Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”. En este punto2, debe precisarse que los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los empleados, que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaran con más

de 20 años de servicio, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978. Así se observa en el citado artículo:

“ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. <Ver Notas del Editor> Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; 2 Al respecto puede verse la sentencia de 1 de octubre de 2009. Rad. 2359-2007. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.”.

De acuerdo con la norma antes transcrita y, teniendo en cuenta que en el caso concreto el demandante inició labores como docente al servicio del departamento de Antioquia el 15 de agosto de 1964, estima la Sala que al 13 de febrero de 1985, el señor Héctor Hernán Correa Quintero contaba con 20 años y 6 meses de servicios por lo que le resultan aplicables solamente los factores antes enunciados, al momento de determinar el ingreso base de liquidación de su prestación pensional. Así las cosas, la Sala no comparte la decisión del Tribunal de incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Héctor Hernán Correa Quintero las primas de carestía y de licenciado toda vez que, las mismas no se encuentran previstas como factores salariales en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En relación con la prima de navidad, la Sala estima acertada su inclusión como factor salarial al momento de reliquidar la pensión de jubilación del demandante toda vez que, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en su literal f, si prevé la citada prestación como factor salarial. Por las razones que anteceden, se hace necesario confirmar parcialmente el fallo apelado, que accedió a las preatenciones de la demanda formulada por Héctor Hernán Correa Quintero contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 5 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda promovida por Héctor Hernán Correa Quintero contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con las siguientes modificaciones: MODIFÍCASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio que la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo el señor Héctor Hernán Correa Quintero deberá tener en cuenta, como factor salarial, únicamente la prima de navidad, esto es, con exclusión de las primas de carestía y de licenciado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.