CE-05001-23-31-000-2002-02201-01(1169-10)-2011

EVALUACION DE SERVICIOS – Es un acto de trámite. No es enjuiciable La Evaluación de Servicio del personal de Carrera aunque comprende una actuación administrativa no constituye un acto definitivo de aquellos que son enjuiciables, es decir, que es un acto de trámite; ello no significa que en su producción no se haya podido incurrir en irregularidades, las cuales tienen efecto en acto posterior, como puede ser el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por la calificación insatisfactoria. INSUBSISTENCIA POR CALIFICACION INSATISFACTORIA – Desviación de poder. Carga de la prueba La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la Ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02201-01(1169-10)

Actor: LUIS FERNANDO AGUILAR BETANCUR

Demandado: MUNICIPIO DE LA CEJA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que se declaró inhibido para conocer de fondo con relación a los actos de la calificación de servicios y negó las demás pretensiones de la demanda contra el Municipio de la Ceja – Antioquia.

LA DEMANDA LUIS FERNADO AGUILAR BETANCUR por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto No 318 de 30 de noviembre de 2001, expedido por el Alcalde de la Ceja – Antioquia, por el cual declaró insubsistente el cargo desempeñado por el actor como Jefe de la Umata Código 20718, adscrito a la Secretaría de Agricultura. - Subsidiaria: Calificación de Servicios - Formulario A3 - del período de 1º de marzo al 1º de noviembre de 2001 en el cargo de Jefe de la Umata código 20718. - Resoluciones Nos. 031 y 375 de 16 y 22 de noviembre de 2001 por las cuales se resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la calificación de servicio, respectivamente. - Decreto 318 de 30 de noviembre de 2001 expedido por el Alcalde Municipal de la Ceja – Antioquia, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la Umata Código 20718, adscrito a la Secretaría de

Agricultura. - Resolución No. 267 de 9 de julio de 1999 proferida por el Alcalde Municipal mediante la cual confirmó la Resolución anterior. Como consecuencia de la anterior a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir durante el retiro; declarar que las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme a la Ley; dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones narró los siguientes hechos: El actor se vinculó al Municipio de la Ceja – Antioquia desde el 5 de mayo de 1997 hasta el 20 de diciembre de 2001, desempeñando el cargo de Jefe de la Umata Código 20718 adscrito a la Secretaría de Agricultura. Fue inscrito en Carrera Administrativa y sus Evaluaciones de Desempeño eran satisfactorias y los promedios estuvieron por encima de 850 puntos hasta el 1º de noviembre de 2001, cuyo último período evaluado fue insatisfactorio, porque se realizó de manera subjetiva y parcializada. La intención de la desvinculación del actor, no fue mejorar el buen servicio público, sino concretar la persecución por parte del Secretario de Agricultura, debido a la grave enemistad te tenía con el actor. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la

Constitución Nacional, Ley 443 de 1998, Decreto Reglamentario 1572 del mismo año. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 17 de febrero de 2010 se declaró inhibido para conocer de fondo con relación a los actos de la calificación de servicios y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 223 a 230); con los siguientes razonamientos: La Calificación de Servicios y los actos administrativos mediante los cuales se resolvieron los recursos de Ley, son actos de trámite que no ponen fina una actuación administrativa de conformidad con el artículo 50 del C.C.A., por ende no son enjuiciables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Los actos definitivos fueron los que declararon insubsistente el nombramiento del actor. Con relación a estos últimos, el actor no logró demostrar la desviación de poder, por cuanto con la prueba aportada – testimonios -, lejos de establecer que su retiro obedeció a motivos diferentes de los establecidos por la Ley, indicó que el Municipio realizó seguimiento a la actividad desarrollada por el accionante durante el período calificado, cuyo resultado arrojó una calificación insatisfactoria que obligó a la entidad demandada declarar insubsistente su nombramiento de acuerdo a lo previsto por el artículo 42 de la ley 443 de 1998. Es decir, no se probó con los testimonios la enemistad o persecución por parte del evaluador, ni los motivos de la declaratoria de insubsistencia del actor. EL RECURSO El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 232 y 233). Manifestó que la decisión del A-quo desconoció la

enemistad por parte del superior de acuerdo con el acervo probatorio testimonial, situación que concluyó con la calificación amañada del desempeñó laboral del actor, que no solamente deja al descubierto el evidente motivo perseguido, sino la inobservancia de las formas propias del juicio, vulnerándose el debido proceso. Además la sentencia no guarda relación lógica de identidad con los supuestos de hecho y la decisión del nominador. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Consiste en determinar si el acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la Umata Código 20718, por calificación insatisfactoria, se ajusto a derecho. Actos Acusados. Calificación de Servicios - Formulario A3 - del período de 1º de marzo al 1º de noviembre de 2001 en el cargo de Jefe de la Umata código 20718; Resoluciones Nos. 031 y 375 de 16 y 22 de noviembre de 2001 por las cuales se resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Calificación de Servicios, respectivamente; Decreto 318 de 30 de noviembre de 2001 expedido por el Alcalde Municipal de la Ceja – Antioquia, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor y Resolución No. 400 de 19 de diciembre de 2001 mediante la cual se confirmó la Resolución anterior. De lo probado en el proceso.- Prueba Documental.- Obra a folio 2 del expediente la Evaluación de Desempeño Laboral Nivel Ejecutivo, Asesor y Profesional (Formulario A-3), realizada al actor en el cargo de

Jefe de la Umata Código 20718, cuyo período evaluado fue del 1º de marzo al 1º de noviembre de 2001, con calificación insatisfactoria. El actor impugnó la anterior Calificación de Servicios (fls. 11 a 32) y mediante Resoluciones Nos 031 y 375 de 16 y 22 de noviembre de 2001 la entidad demandada confirmó y ratificó en todas sus partes la Evaluación de Desempeño. Mediante Decreto No. 318 de 30 de noviembre de 2001 el Alcalde Municipal de la Ceja – Antioquia, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la Umata Código 20718, adscrito ala Secretaría de Agricultura (fls.33 y 34). Contra la anterior decisión el ccionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución No. 400 de 19 de diciembre de 2001 (fls. 35 a 38). Prueba Testimonial. - Al proceso comparecen en calidad de testigos del actor, el Corregidor de San José del Municipio de la Ceja Antioquia, la Secretaria de la Alcaldía Municipal, Secretario de Gobierno, Tesorera General, entre otros (fl. 185 a 197). OSCAR CAMPUZANO GOMEZ. Desempeñó el cargo de Corregidor de San José del Municipio de la Ceja – Antioquia conoce al actor hace cinco años. Manifestó que cuando se enteró que habían declarado insubsiste el cargo que desempeñaba el señor LUIS FERNANDO AGUILAR BENTANCUR, se le vino a la cabeza la idea de

que fue por enemistad con el Secretario de Agricultura de la época, idea que se pudo concretar “… con comentarios callejeros digámoslo y comentarios con los excompeñeros de la oficina, en conclusión yo diría que se me vino a la cabeza enemistad entre Luis Fernando como que no le cayó bien LUIS FERNANDO al Doctor Ramírez…” Así mismo, al preguntársele, si sabía sobre el trámite que se utilizó para la calificación del actor, contestó “… por comentarios de compañeros de la oficina me entere…. Que había sido calificado por debajo del mismo. Solamente supe eso… no conozco que sucedió después solamente al tiempo me dí cuenta que había demandado al Municipio cuando salieron otros compañeros de la misma oficina de la Secretaría de Agricultura”. (fls. 185 a 187). MIRYAM SEVERINO CARMONA. Secretaria de la Alcaldía Municipal de la Ceja Antioquia conoce al señor LUIS FERNANDO AGUILAR BETANCUR aproximadamente desde el año de 1998 por haber sido compañeros de trabajo de diferentes dependencias de la Administración Municipal. Ante la pregunta de que si sabía los motivos que dieron lugar a la mala calificación del actor, respondió : “ No, no lo sé porque siempre lo consideré un buen empleado y un buen compañero” (fl. 189). LEONEL TOBON TOBON. Secretario de Gobierno de la Alcaldía Municipal de la Ceja – Antioquia. Dijo que conoce al actor hace seis años. Con respecto al despido del señor LUIS FERNANDO AGUILAR expresó: “… no tengo conocimiento alguno de los hechos ocurridos para la época, pero de acuerdo con

comentarios que me hizo el señor Aguilar fue despedido por calificación extraordinaria, que le realizó su jefe inmediato …” (fls. 191 y 192). YOLANDA VALLEJO TOBON. Desempeñó el cargo de Tesorera General del Municipio de la Ceja – Antioquia y dice conocer al señor LUIS FERNANDO AGUILAR hace aproximadamente hace cinco años. A la pregunta de que si con ocasión como Directora de Servicios Administrativos, tuvo conocimiento de llamadas de atención verbales o escritas, solicitudes de mejoramiento de servicio por parte de los superiores jerárquicos del señor Fernando Aguilar; respondió “Entre enero y abril de 2001, el Dr. David Ramírez Secretario de Agricultura de ese entocnes, varias veces me manifestó verbalmente su preocupación por las fallas y los inconvenientes que se venían presentando en la Dirección de la Umata la cual estaba a cargo del Dr. Luis Fernando Aguilar…” (fls. 195 a 197) ANÁLISIS DE LA SALA .- Como la parte demandante aduce que la Evaluación de Desempeño – acto administrativo demandado subsidiariamente - para el período comprendido entre el 1º de marzo al 1º de noviembre de 2001 se realizó en forma indebida, debe la Sala ocuparse también de este aspecto. De la naturaleza del acto de Calificación de Servicios e Ineptitud Sustantiva de la demandaEsta Jurisdicción ha determinado1 que la Evaluación de Servicio del personal de Carrera aunque comprende una actuación administrativa no constituye un acto definitivo de aquellos que son enjuiciables, es decir, que es un acto de trámite; ello no significa que en su producción no se haya podido incurrir en

irregularidades, las cuales tienen efecto en acto posterior, como puede ser el de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por la calificación insatisfactoria. La Corte Constitucional en sentencia T-1142 de 28 de noviembre de 2003 M-P. Dr. Eduardo Montealegre Lyneth, sobre la naturaleza del acto de Calificación de Servicios, sostuvo: “… Entre las actividades administrativas que corresponden a los jueces se cuenta la de calificar o evaluar periódicamente a aquellos de sus subalternos que pertenecen a la carrera judicial. El acto administrativo expedido para este fin es una herramienta de conducción de personal y un mecanismo controlador que permite apreciar el rendimiento, el comportamiento y la calidad del trabajo de los empleados judiciales. Con la calificación se determina la permanencia o retiro del servidor público, atendiendo al resultado de la evaluación. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el de calificación es un acto de trámite previo a aquel que declara la desvinculación del cargo, decisión ésta que constituye un acto definitivo. Tratándose de una decisión administrativa y no judicial, el acto de calificación está sometido al trámite y a los recursos previstos en el código contencioso administrativo, ya que el Acuerdo No. 198 de 1996, por el cual se reglamenta la calificación o evaluación de servicios de los funcionarios y empleados de sistema de carrera de la Rama Judicial, expedido por la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 46 remite al código mencionado. …” En el sub-lite, la parte actora atacó en nulidad las actuaciones relacionadas con

la Evaluación de Servicio correspondiente al período de 1º de marzo al 1º de noviembre de 2001 (fl.2), calificación insatisfactoria realizada en el formulario A-3, ante la cual interpuso recursos de reposición y apelación, los que fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. 031 y 375 de 16 y 22 de noviembre de 2001 (fls.11 a 32); calificación que, como se dijo, no es enjuiciable por lo que la Sala confirmará la decisión del A-quo. De la declaratoria de insubsistencia de un empleado de Carrera Administrativa, por calificación insatisfactoria.- 1 Sentencia C-002 de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 23 de abril de 2002, M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La Ley 443 de 1998, en el 42, dispuso la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del empleado de Carrera Administrativa, por calificación no satisfactoria, en los siguientes términos: “… Artículo 42. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley. Parágrafo. Esta decisión se entenderá revocada si interpuestos los recursos dentro del término legal, la administración no se pronunciare dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los

recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con las normas que regulan el régimen disciplinario. Razón por la cual, en caso de calificación insatisfactoria y posterior declaratoria de insubsistencia, se establece todo un procedimiento administrativo, dándole cabida a los recursos, tanto frente al primer acto, como al segundo, y por lo tanto, no fue caprichosa la actuación de la Administración, al conceder el recurso de reposición contra el acto de retiro, como lo estableció el artículo segundo de la Resolución No. 318 de 30 de noviembre de 2001 (fl. 34). Por tratarse la declaratoria de insubsistencia un acto de contenido particular, que pone término a una actuación administrativa, el artículo 44 del C.C.A., dispone que éste debe notificarse personalmente al interesado o a su representante o apoderado, con el siguiente tenor literal: “… Art. 44.- DEBER Y FORMA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en la comunicación hecha

especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código. El demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 318 de 30 de noviembre de 2001 que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la Umata código 20718, adscrito a la Secretaría de Agricultura (fls.33 y 34), el Municipio de la Ceja – Antioquia expidió y notificó personalmente su decisión dentro del termino legal establecido en el artículo 42 de la Ley 443 de 1998 mediante la Resolución No. 400 de 19 de siembre del mismo año (fl. 35 a 38). Se observa que la entidad demandada, cumplió el procedimiento administrativo para tales efectos, respetándose así el debido proceso al actor; en cuanto a la desviación de poder alegada, se tiene: De la desviación de poder. La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la Ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un

funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre. En el caso bajo examen, esta apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del C. de P.C.; lo cual no sucedió en el presente caso, es decir, este hecho no se logró probar en el proceso por la parte actora. El recurrente alega una desviación de poder para la buena prestación del servicio, ya que no se tuvo en cuenta el acervo probatorio como fueron los testimonios. Argumento que no es de recibo, por lo siguiente: De valor de la prueba testimonial.- El Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes para llevar al Juez a la libre formación del convencimiento. El señor Oscar Campuzano Gómez, quien se desempeñó el cargo de Corregidor de San José del Municipio de la Ceja – Antioquia, manifestó que cuando se enteró que habían declarado insubsiste el cargo que desempeñaba el actor, se le vino a la

cabeza la idea de que fue por enemistad con el Secretario de Agricultura de la época, idea que se pudo concretar “… con comentarios callejeros digámoslo y comentarios con los excompeñeros de la oficina, en conclusión yo diría que se me vino a la cabeza enemistad entre Luis Fernando como que no le cayó bien LUIS FERNANDO al Doctor Ramírez…”. Así mismo, al preguntársele, si sabía sobre el trámite que se utilizó para la calificación del actor, contestó “… por comentarios de compañeros de la oficina me entere….”. (fl. 187). La señora Miryam Severino Carmona, Secretaria del Municipio demandado al responder en la diligencia testimonial, ante la pregunta que si sabía los motivos que dieron lugar a la mala calificación del actor, respondió : “ No, no lo sé porque siempre lo consideré un buen empleado y un buen compañero” (fl. 189). De igual forma, el Secretario de Gobierno de esa época sostuvo con relación al despido del señor LUIS FERNANDO AGUILAR que: “… no tengo conocimiento alguno de los hechos ocurridos para la época, pero de acuerdo con comentarios que me hizo el señor Aguilar fue despedido por calificación extraordinaria, que le realizó su jefe inmediato …” (fls. 191 y 192). A juicio de la Sala, de la prueba testimonial aportada se evidencia que los testigos declararon tajantemente que no les constan los hechos, y los saben según comentarios de terceros, o que sencillamente no sabían nada del asunto; lo que significa que no tenían conocimiento directo de los acontecimientos, y que la

información la obtuvieron de “oídas”; prueba que no dió al Juez de conocimiento la convicción, de un lado, de la animadversión del actor con su superior jerárquico, ni de la ilegalidad de los actos acusados. En estas condiciones, se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 17 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se declaró inhibido para conocer de fondo con relación a los actos de la Calificación de Servicios, y negó las demás pretensiones de la demanda contra el Municipio de la Ceja – Antioquia. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VICTOR HERNANDO

ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

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