CE-05001-23-31-000-2002-02277-01(0354-11)-2011

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acto administrativo de carácter general / NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - Eventos en que se produce / FALTA DE PUBLICIDAD - No genera nulidad sino inaplicación frente a terceros / DESVIACION DE PODER - No demostrada En relación con la publicación de los actos administrativos el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo dispone que los de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, gaceta o boletín destinado a ese objeto. De otra parte el artículo 84 ibídem, dispone que la nulidad de los actos administrativos procederá cuando infrinjan las normas en que debieron fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos sin competencia para el efecto, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación o desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió. En este orden de ideas, la falta de publicidad de los actos demandados no genera la nulidad de los mismos, sino que conlleva como consecuencia su inaplicación frente a terceros, en consideración a que la publicidad no es presupuesto para su validez sino para su eficacia. De las pruebas aportadas al proceso no se concluye que la intención del nominador haya sido la de proferir un acto administrativo con fines torcidos o distintos al buen servicio público, y en consecuencia no demostró que el acto de remoción de la demandante adolezca de desviación de poder.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02277-01(0354-11)

Actor: GLORIA MERCEDES LOZANO Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2010, por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Gloria Mercedes Lozano solicitó de esta jurisdicción que se declare la nulidad de los Decretos Nos. 1983 de 10 de octubre de 2001 por el cual se determinó la estructura orgánica de la Administración Departamental de Antioquia; 1984 de 10 de octubre de 2001 por el cual se causaron unas novedades en la planta de cargos de la misma entidad; 2102 de 6 de noviembre de 2001 que aclaró el 1983; 2103 de 6 de noviembre de 2001 que aclaró el 1984; 2453 de 21 de diciembre de 2001, mediante el cual se dispuso el retiro de la actora, del cargo de Profesional Universitaria Código 340 nivel 4, grado 2, adscrita a la Dirección de Cultura de la Secretaría de Educación para la Cultura, todos ellos expedidos por la Gobernación de Antioquia.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad. Igualmente requirió la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señaló los siguientes: La actora prestó sus servicios al Departamento de Antioquia desde el 21 de marzo de 1978 hasta el 3 de enero de 2002. Al momento de su retiro estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa. De conformidad con las atribuciones conferidas mediante Ordenanza 011 de 27 de junio de 2001, el Gobernador de Antioquia expidió los actos demandados. Los decretos acusados están viciados de nulidad por no haber sido publicados en la gaceta departamental y afectados por falsa motivación por fundamentarse en una normatividad, que a su vez está viciada de nulidad. La supresión del cargo de la actora implica la reducción de la capacidad y calidad de prestación del servicio, motivo por el cual el Decreto 1983 de 10 de octubre de 2001 debe ser declarado nulo así como los actos subsiguientes y concordantes. El cargo de la demandante no desapareció sino que le fueron asignadas nuevas funciones, para ser desarrolladas por otro empleado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se invocaron en la demanda los artículos 23 y 29 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 43, del Código Contencioso Administrativo; Decreto 1568 de 1998;

Decreto 1572 de 1998. Fundamentalmente alegó que los actos demandados no fueron publicados en la Gaceta Departamental, circunstancia que implica que están afectados por expedición irregular y falsa motivación. En consideración a que el viciado es el acto inicial, en este caso el Decreto 1983 de 10 de octubre de 2001, se genera en consecuencia, la nulidad de los demás actos demandados. La administración desconoció el Decreto 1572 de 1998, concretamente el artículo 133 según el cual la consecuencia de la supresión de un cargo de carrera es el retiro del servicio, pero no la desvinculación del mismo como lo sostiene el Jefe de Personal. Se configura igualmente desviación de poder, pues existen motivos ocultos de la administración que le impiden cumplir su finalidad, esto es la prestación de un buen servicio, pues la supresión del cargo implicó un desmejoramiento del mismo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de caducidad formulada por la demandada y negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El Gobernador del Departamento de Antioquia profirió el Decreto 1983 de 10 de octubre de 2001, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 305 de la Constitución Política y la Ordenanza 011 de 27 de junio de 2001. Dicho acto fue aclarado por el Decreto 2102 de 6 de noviembre de 2001. Posteriormente, el mismo funcionario expidió el Decreto 2445 de 21 de diciembre

de 2001, mediante el cual dispuso la supresión entre otros de 3 cargos de Profesional Universitario código 340-4-2, adscritos a la Secretaría de Educación para la Cultura, uno de los cuales correspondía al que venía desempeñando la señora Gloria Mercedes Lozano. Luego a través del Decreto 1453 de 21 de diciembre de 2001 desvinculó a la actora de su empleo. Como quiera que dentro de los cargos formulados en la demanda no se cuestiona el contenido del estudio técnico, se abstiene de hacer un estudio sobre dicho punto. En relación con la falta de publicidad de los decretos acusados, considera que el hecho de que no se publique un acto administrativo de carácter general no da lugar a declarar su nulidad, sino que su contenido no puede ser aplicado a sus destinatarios. No obstante, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, los Decretos 2102 y 2103 de 6 de noviembre de 2001 y 1983 y 1984 de 10 de octubre del mismo año sí fueron publicados en la Gaceta Departamental. Por su parte el Decreto 2453 de 21 de diciembre de 2001 no requería de publicación, dado su contenido particular, actuación que tuvo lugar el 3 de enero de 2002. Ninguna de las consideraciones expuestas como fundamento del Decreto que dispuso el retiro de la demandante difiere de los fines consagrados en la Constitución y la Ley y tampoco se probó a lo largo del proceso que no hubieran sido ciertas, razón por la cual no encontró demostrado el cargo de falsa

motivación, ni que el fin perseguido con la reestructuración hubiera sido distinto al buen servicio. En cuanto a la expedición irregular alegada con fundamento en la inobservancia de los artículos 23 y 29 de la Constitución Política, no encontró relación entre la violación de estos derechos y el proceso de supresión de cargos, pues el fin de esta fue asegurar la sostenibilidad financiera, fiscal y la transparencia en la gestión de los recursos públicos en beneficio del interés general. RAZONES DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora apeló, insistiendo en los argumentos relacionados con la falta de notificación de los actos acusados y la falsa motivación pues las actuaciones de la entidad demandada no estuvieron encaminadas a optimizar los recursos para la prestación del servicio. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los Decretos Nos. 1983 de 10 de octubre de 2001 por el cual se determinó la estructura orgánica de la Administración Departamental de Antioquia; 1984 de 10 de octubre de 2001 por el cual se causaron unas novedades en la planta de cargos de la misma entidad; 2102 de 6 de noviembre de 2001 que aclaró el 1983; 2103 de 6 de noviembre de 2001 que aclaró el 1984 y el 2453 de 21 de diciembre de 2001, por el cual se causaron unas novedades y el retiro de la actora, del cargo de Profesional Universitaria Código 340 nivel 4, grado 2, adscrita a la Secretaría de Educación para la Cultura, todos ellos expedidos por la Gobernación de Antioquia.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Mediante la Ordenanza 011 de 27 de junio de 2001 la Asamblea Departamental de Antioquia, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 300 de la Constitución Política, autorizó al Gobernador del Departamento para determinar la nueva estructura orgánica de la administración central, para modificar el Presupuesto Departamental de conformidad a los requerimientos del programa de ajuste fiscal de que trata la Ley 617 de 2000, y dispuso la integración de una comisión de 6 diputados para que participaran dentro del proceso de reestructuración, entre otros. Mediante Decreto 1983 de 10 de octubre de 2001 el Gobernador de Antioquia determinó la nueva estructura orgánica de la Administración, definió las unidades administrativas que conforman los organismos, la planta global de cargos y asignó a cada organismo la respectiva planta de personal. Este acto fue aclarado por el Decreto 2102 de 6 de noviembre de 2001. Por Decreto 1984 de 10 de octubre de 2001, el Gobernador del Departamento de Antioquia suprimió unos cargos de la administración departamental, entre ellos 8 de Profesional Universitario 340 4-2. En consecuencia, el Gobernador de Antioquia por Decreto 2445 de 21 de diciembre de 2001 suprimió algunos empleos de la planta de la Administración Departamental, y mediante el Decreto 2453 de 21 de diciembre de 2001, determinó qué servidores serían retirados de la Secretaría de Educación para la Cultura, con ocasión de la reestructuración del nivel central del Departamento,

dentro de los cuales incluyó el nombre de la actora, decisión que le fue comunicada el 3 de enero de 2002, informándole sobre las opciones legales de incorporación o indemnización, que le asistían por estar inscrita en el escalafón de carrera administrativa. Del fondo del asunto Señala la parte actora que los actos demandados están viciados de nulidad en consideración a que no cumplieron con el principio de publicidad, puesto que el acto de contenido general, Decreto 1983 de 2001, no fue dado a conocer a través de la Gaceta Departamental. Asimismo estima que el fin de la administración para llevar a cabo la reestructuración no estuvo encaminado a mejorar la prestación del servicio. En relación con la publicación de los actos administrativos el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo dispone que los de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, gaceta o boletín destinado a ese objeto. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa serán notificadas personalmente de acuerdo con el artículo 44 del mismo estatuto. De otra parte el artículo 84 ibídem, dispone que la nulidad de los actos administrativos procederá cuando infrinjan las normas en que debieron fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos sin competencia para el efecto, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación o desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió. En este orden de ideas, la falta de publicidad de los actos demandados no genera la nulidad de los mismos, sino que conlleva como consecuencia su inaplicación

frente a terceros, en consideración a que la publicidad no es presupuesto para su validez sino para su eficacia. En gracia de discusión, de aceptarse que la falta de publicación afecta de nulidad los actos demandados, observa la Sala lo siguiente: A folios 179 y siguientes obra copia del ejemplar No. 13.790 publicado el 16 de octubre de 2001 de la Gaceta Departamental de Antioquia, en el cual fueron publicados los Decretos 1984 y 1983 de 10 de octubre de 2001. Obra a folios 148 y siguientes obra copia del ejemplar No. 13.796 del 8 de noviembre de 2001 donde fueron publicados los Decretos 2102 y 2103 de 2001, El 3 de enero de 2001 la administración le dio a conocer a la actora el contenido del Decreto 2453 de 21 de diciembre de 2001, mediante comunicación suscrita por la Jefe de Personal como se desprende del folio 44. Se concluye entonces que los actos demandados sí fueron notificados en los términos establecidos por el Código Contencioso Administrativo. En relación con los motivos de la administración departamental para llevar a cabo la reestructuración, los cuales, a juicio de la actora, no corresponden a los consagrados en la ley y en consecuencia el acto está afectado por desviación de poder. Para probar el vicio de desviación de poder es preciso demostrar que los motivos para la expedición del acto difieren de los del buen servicio, para el efecto se debe concretar los verdaderos motivos. Sobre la motivación del Departamento de Antioquia para adelantar la reestructuración el Decreto 1983 de 2001, señala lo siguiente:

A. La Ordenanza número 011 del 27 de junio de 2001, autorizó al Gobernador del Departamento por el término de seis meses, para que expida normas con fuerza de ordenanza, con el fin de definir y determinar la nueva estructura orgánica del Departamento de Antioquia del orden central y establecimientos públicos adscritos, en orden a la administración de los asuntos seccionales, para ejercer las funciones de coordinación, complementariedad e intermediación entre la Nación y Municipios, así como la prestación de los servicios que se establecen de conformidad con la constitución(sic) y la Ley; igualmente transformar, crear, suprimir, fusionar Dependencias y Unidades Administrativas, como también definir el Manual de la Organización y asignar las respectivas Plantas de Personal.

B. De conformidad con las facultades conferidas por la citada ordenanza, corresponde al Gobernador del Departamento, expedir normas con fuerza de Ordenanza, para el fortalecimiento institucional y financiero del Departamento de

Antioquia.

C. El Departamento de Antioquia, requiere orientar el diseño de su organización como un ente que combine los enfoques de asesoría, asistencia y de descentralización en la prestación de servicios que demanden los municipios y/o comunidades organizadas, con un esquema funcional y gerenciado por procesos y productos.

D. El Departamento de Antioquia, requiere fijar normas generales sobre orientación, organización y funcionamiento de sus organismos para lograr racionalidad de sus servicios, agilidad en sus procesos administrativos, y ajustar su estructura organizacional a los criterios de descentralización,

modernización y efectividad.

E. La Administración agotó en debida forma el trámite previo definido en la Ordenanza de facultades para la expedición del presente acto administrativo.

F. La Ley 617 de 6 de octubre de 2000 determinó el saneamiento fiscal de las entidades territoriales estableciendo una fecha perentoria para reducir los gastos de funcionamiento y adoptar las medidas pertinentes para su aplicación. (Fl. 181 vto y 182) De las pruebas aportadas al proceso no se concluye que la intención del nominador haya sido la de proferir un acto administrativo con fines torcidos o distintos al buen servicio público, y en consecuencia no demostró que el acto de remoción de la demandante adolezca de desviación de poder.

En esas condiciones la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada de 11 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por la señora Gloria Mercedes Lozano contra el Departamento de Antioquia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO