CE-05001-23-31-000-2002-02984-01(1049-11)-2012

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – Policía nacional. Causales / RETIRO DEL SERVICIO – Por voluntad del gobierno nacional / FACULTAD DISCRECIONAL – Retiro del servicio Tratándose del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad del Gobierno Nacional, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y

ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. RETIRO DELSERVICIO – Facultad discrecional / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – No puede delegar las funciones constitucional y legalmente asignados / MANEJO Y DIRECCION DE LA FUERZA PUBLICA – No puede delegarla en el ministro de defensa / OFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad nominadora del presidente de la republica estima la Sala que en relación con la delegación de las funciones constitucional y legalmente asignadas al Presidente de la República, la Ley 489 de 1998, en el texto original del artículo 13, vigente para el momento del retiro del servicio del actor, estableció la posibilidad de que el Jefe de Estado pudiera delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado las funciones previstas en los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política. (…)Así las cosas, estima la Sala no podía el Presidente de la República despojarse de la función que constitucionalmente le atribuía el manejo y dirección de la Fuerza Pública, para delegarla en el Ministro de Defensa, en primer lugar, porque como quedó visto, dicha atribución no tiene el carácter de delegable de acuerdo a lo señalado por el

artículo 13 de la Ley 489 de 1998 y, en segundo lugar, porque el retiro del servicio de los Oficiales de la Policía Nacional según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 573 de 1995, debía disponerse “en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional”. Entendiendo por Gobierno Nacional, según el artículo 115 de la Constitución Política el conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho o directores de departamento administrativo, correspondientes. (…)Así las cosas, el Presidente de la República no podía delegar la función nominadora que la constitución Política le atribuye en relación con el personal de oficiales de la Policía Nacional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, razón por la cual, debe decirse, el Ministro de Defensa, en el caso concreto, no contaba con la competencia material para expedir el acto demandado, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante, toda vez que dicha facultad estaba reservada al Gobierno Nacional, por lo que se requería adicionalmente la intervención del Presidente de la República, a fin de garantizar su validez y plena eficacia.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 13 / DECRETO 573 DE 1995 – ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 115

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02984-01(1049-11)

Actor: LUIS CARLOS ORJUELA MEDINA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por LUIS

CARLOS ORJUELA MEDINA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA,

POLICÍA NACIONAL.

A N T E C E D E N T E S Luis Carlos Orjuela Medina, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 0166 de 26 de febrero de 2002, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al grado inmediatamente superior al que venía desempeñando al momento de su retiro, sin que haya lugar a declarar solución de continuidad en la prestación del servicio. También pidió que le fueran reconocidos y pagados salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo. Igualmente solicitó que, a título de compensación le sean reconocidos y pagados la

totalidad de los haberes devengados por un Mayor de la Policía Nacional, entre ellos, el sueldo básico, primas de orden público, subsidio de familia y prima de alimentación, entre otros. Como pretensión subsidiaria, pidió a título de reparación del daño causado a su familia, con ocasión su retiro del servicio, dos mil gramos oro al precio certificado por el DANE, al momento de ejecución de la sentencia. Finalmente, manifestó que se deberán ajustarse las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno de la Escuela de Cadetes General Santander, en el año 1989. Se sostuvo que, desde el ingreso del actor a la Escuela de Cadetes General Santander se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada. Se argumentó en la demanda, que a partir de 1991 el demandante fue trasladado a varias unidades de la Policía Nacional en todo el territorio nacional, entre ellas a las Fuerzas Disponibles de la Policía Metropolitana de Bogotá y Medellín; la Jefatura del Grupo Motorizado de Medellín; el Centro Automático de Despacho de la Policía Nacional; la jefatura del departamento de Policía del Chocó; la Policía Metropolitana de Cali y en la Jefatura de la SIJIN. Se manifestó que, el 26 de febrero de 2002 el Ministro de la Defensa Nacional,

mediante Resolución No. 0166, dispuso el retiro del servicio activo del demandante, en su condición de Capitán de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno Nacional, de acuerdo con la facultad prevista en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000. Indicó que, dicha medida no obedeció al mejoramiento del servicio sino a la “guerra interna y sin cuartel” que se libraba al interior de la Policía Nacional entre los miembros de la institución que habían permanecido ajenos a cualquier manifestación de corrupción existente en la entidad y de, los oficiales y suboficiales, que venían liderando una “gran mafia aliada con el narcotráfico y bandas delincuenciales”. En concreto, sostuvo que su retiro del servicio activo fue la consecuencia directa de la persecución que inició en su contra el Teniente Coronel que le sucedió en la Dirección de la SIJIN, el cual a través de intrigas logró que le fueran relevadas todas sus funciones, hasta el momento en que finalmente fue dispuesto su retiro del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 189, numerales 10 y 11. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 35, 36 y 84. Del Decreto 1791 de 2000, los artículos 1, 2, 22, 54, 55 y 62. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que si bien el Decreto 1791 de 2000, en su artículo 54 establece que el retiro de los oficiales

deberá hacerse por decreto del gobierno en el caso concreto, el retiro del servicio del demandante se llevó a cabo mediante una resolución ministerial, lo que configuró una clara expedición irregular de acto demandado, dando lugar así a su nulidad. Argumentó que, el acta de la junta asesora del Ministerio de Defensa, que recomendó el retiro del servicio del demandante, no contiene los motivos y razones que sugerían que la permanencia de éste al servicio de la Policía Nacional, resultaba inconveniente para la institución, lo que ajuicio de la parte demandante, dejaba ver que fueron motivos ocultos y ajenos al mejoramiento del servicio los que inspiraron al Ministro de Defensa a expedir el acto acusado. Se indicó que, el hecho de que el demandante hiciera parte del sistema de carrera de los oficiales de la Policía Nacional hacía necesario que su retiro, no sólo, estuviera precedido de razones del servicio claramente expuestas, si no que la referida decisión debía ser adoptada conforme los procedimientos establecidos, y no de manera arbitraria e ilegal, como ocurrió en el caso concreto. Y, finalmente, se precisó que la facultad discrecional con que cuentan los altos mandos militares para retirar del servicio a los oficiales y suboficiales de fuerza, esto es, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno nacional no resulta absoluta pues debe estar guiada por la proporcionalidad y la razonabilidad que exige una decisión con carácter de excepcional, en la medida en que sólo opera frente a la grave afectación del servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contestó la demanda con los

siguientes argumentos (fls. 342 a 346): Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal de policía por voluntad de los altos mandos, en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicación de los propósitos que lo animan, ya que éstos se presumen expedidos para mejorar el servicio. Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en general de las Fuerzas Militares, goza de características propias que lo hacen diferente del régimen de carrera administrativa aplicable al personal de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Precisó que, en atención a la trascendental misión que desarrolla la Policía Nacional resulta razonable que sus altos mandos cuenten con instrumentos de manejo de personal, como lo es el retiro del servicio activo de ofíciales y suboficiales. Señaló, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la antigüedad, la excelencia y la superación de las evaluaciones de servicio por parte del actor, dado que tratándose de un miembro de la Fuerza Pública la exigencia de su comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor público, en razón a la trascendental labor que desarrollan al servicio del país. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 11 de octubre de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 122 a 129, cuaderno No.1): Sostiene el Tribunal, que la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de

2003 determinó que el Presidente de la República al derogar el Decreto 573 de 1995, mediante el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, excedió sus facultades lo que no sólo trajo consigo la inexequibilidad de dicha norma, sino también la de aquellas disposiciones que regulaban lo concerniente a la suspensión, retiro, separación y reincorporación de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Argumentó que, aún cuando para la fecha en que se expidió el acto acusado se encontraba vigente el Decreto 1791 de 2000, no era posible aplicar al caso concreto dicha disposición, en razón a la extralimitación en que incurrió el Presidente de la República en su expedición. Precisó que, si bien es cierto los efectos de los fallos que la Corte Constitucional profiere en ejercicio del control de constitucionalidad son ex nuc, salvo que se disponga lo contrario no lo es menos que, el respeto por las situaciones consolidadas constituye un derecho de quienes eventualmente puedan verse afectados por este tipo de decisiones, lo que no se observa en el caso concreto toda vez que, el acto administrativo que dio lugar al retiro del demandante, no consolidaba a su favor una situación dado que se encontraba demandado. De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la fuerza de la ejecutoria de la Resolución No. 0166 de 26 de febrero de 2002, mediante la cual se dispuso el retiro del demandante como Capitán de la Policía Nacional, desapreció del ordenamiento jurídico en virtud a lo dispuesto por la sentencia C253 de 2003 proferida por la Corte Constitucional.

Bajo estos supuestos, el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Sin embargo negó las pretensiones de ascenso del actor y pago de perjuicios morales, al señalar, en relación con la primera, que esta sólo se puede decretar previa superación de las etapas previstas por la ley para tal efecto, a saber, concurso, examen y curso de ascenso y, en lo que respecta a la segunda, que dichos perjuicios no fueron probados. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 131 a 137, cuaderno No. 1): Argumenta el recurrente, que en el momento en que se expidió la Resolución No. 0166 de 26 de febrero de 2002, por la cual se ordenó el retiro del actor, el Decreto 1791 de 2000 se encontraba vigente razón por la cual, su presunción de legalidad se encontraba incólume. Sobre este punto precisó que, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, establece que sus fallos de constitucionalidad sólo tienen efectos hacia el futuro, salvo en los eventos en que se pretenda garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria. Manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000, esto es, con anterioridad a la sentencia C-253 de 2003, se encontraban ajustados al ordenamiento legal el cual, le permitía al Ministro de la Defensa Nacional retirar

por voluntad del gobierno a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Finalmente, sostuvo que en el caso concreto no es posible hablar de situaciones jurídicas consolidadas a favor del actor toda vez que, dentro de la presente acción no se propuso la excepción de inconstitucionalidad de las normas que sirvieron de fundamento a la expedición del acto acusado, requisito indispensable para que procediera el reconocimiento de una situación consolidada. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar, en primer lugar, si la Resolución No. 0166 de 26 de febrero de 2002, por la cual se retiró del servicio al actor por voluntad del Gobierno Nacional, se mantuvo incólume pese a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, normas que sirvieron de fundamento para su expedición. Y, así mismo, en caso de que la Resolución No. 0166 de 2002 no hubiera visto afectados sus fundamentos jurídicos, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto 1791 de 2000, deberá precisarse si el Ministro de Defensa, en virtud de la delegación efectuada por el Presidente de la República a través del Decreto 684 de 2001, era competente para su expedición. Acto Acusado Resolución No. 0166 de 26 de febrero de 2002, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del señor Luis Carlos Orjuela Medina, en su condición de Capitán de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 2, cuaderno No.1). Hechos probados Mediante Acta No. 001 de 12 de febrero de 2002, la Junta Asesora del Ministro de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro del servicio del demandante por voluntad del Gobierno Nacional (fls. 74 a 76, cuaderno No. 1). El 26 de febrero de 2002, el Ministro de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 0166 ordenó el retiro del actor por voluntad del Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 73, cuaderno No.1). EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión. El retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, por voluntad del Gobierno Nacional, se dispuso con fundamento en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”.

Y, el artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía: “ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o1 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”. Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artículo 95 ibídem, se indicó: “Art. 95.-VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del

Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.”. De los efectos de la sentencia C-253 de 2003. 1 Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, "El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000". La Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003 declaró inexequibles las siguientes expresiones del Decreto 1791 de 2000: “a. “573 y” contenida en el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000. b. “de los oficiales” ; “por decreto del Gobierno; y el” ; “suboficiales” contenidas en el segundo inciso, y “El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte”, contenidas en el tercer inciso, del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000. c. “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.

d. “oficiales, suboficiales y” contenida en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000. e. “Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.” Contenidas en el inciso final del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. f. “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o” ; “los suboficiales” ; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000. g. “1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel.”, contenidas en el numeral 1° del artículo 64 del Decreto 1791 de 2000” (negrilla fuera de texto). En relación con los efectos de la sentencia proferida por la Corte Constitucional respecto de los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, rectificó el criterio jurisprudencial de interpretación aplicado en casos anteriores, y señaló sobre el particular: “(…) La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a continuación se exponen: El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel

Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000, y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000. La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000 (sic), que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la

Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia formalmente.”. Así las cosas, no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de 1995. En ese orden, la Sala comparte y acoge los planteamientos expuestos por la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya, en cuanto rectificó su posición inicial y en el salvamento de voto de la sentencia de la Sub-Sección “A” del 24 de abril de 2006, Exp. 3959 de 2004, puntualizó: “Es decir que, en el súb-judice, si se confronta la normatividad en la cual se fundamentó el acto de retiro (Decreto 1791 de 2000), con la Carta Política, se observa que no riñe el ordenamiento legal con el constitucional por cuanto, como ya vio en párrafos anteriores, dentro

de la ley 578 de 2000, que facultó al Presidente para derogar, adicionar, modificar algunos Decretos no quedó incluido el 573 de 1995. La omisión de índole formal, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la ley 578, se traduce en que el Decreto 573 de 1995 reina actualmente en el mundo jurídico y, por ende, la facultad y la competencia del Presidente están completamente vigentes para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, ya sea de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General, por cuanto el Decreto 573 de 1995 es el único que no fue alterado en manera alguna, a diferencia de la gran mayoría de las normas que reglamentan la carrera policial y que en cierta media sufrieron algún tipo de modificación legal”.”. Del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional Tratándose del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad del Gobierno Nacional, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la

Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales,

objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. Del caso concreto Toda la argumentación expuesta por la parte demandada, en el recurso de apelación, sostiene que la sentencia de inexequibilidad que recae sobre el Decreto 1791 de 2000, no conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones que se hayan proferido con fundamento en las normas declaradas inexequibles. Así las cosas, considera la parte recurrente que no le asiste la razón al Tribunal en cuanto declara la nulidad de la Resolución 0166 de 26 de febrero de 2002 y accede a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis Carlos Orjuela Medina. Observa la Sala que, el act