CE-05001-23-31-000-2002-03472-01(45178)-2014

ACCION DE REPETICION - De Ministerio de Defensa Ejército Nacional contra Cabo Primero / ACUERDO CONCILIATORIO - Aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en acción de reparación directa / ACCION DE REPETICION - Por pago de indemnización por cuenta del Ministerio de Defensa Ejército Nacional con ocasión de perjuicios morales generados a joven abusada sexualmente por Cabo Primero La joven Bibiana María Álvarez Gil y sus familiares demandaron en acción de reparación directa a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por los daños y perjuicios causados por el Cabo Primero Jesús Bairon Valencia Cabrera quien el 27 de diciembre de 1995 abusó sexualmente de la joven. Durante el trámite del proceso las partes llegaron a un acuerdo y el proceso terminó por conciliación celebrada el 4 de noviembre de 1999, mediante la cual la entidad se obligó a pagar a los demandantes la suma de 4.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 19 de noviembre de 1999 aprobó la conciliación judicial y posteriormente el Ministerio de DefensaEjército Nacional con Resolución 1161 del 31 de julio de 2000, dio cumplimiento al acuerdo conciliatorio y ordenó el pago de $71.735.280, el cual fue cancelado a través de comprobante de egreso n° 3401 del 11 de octubre de 2000. ACCION DE REPETICION - Naturaleza jurídica / ACCION DE REPETICIONRequisitos de procedibilidad En sentencia C – 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la

naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que la misma es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes: que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. NOTA DE RELATORIA: Referente a los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, consultar sentencia C-619 de 2002, Corte Constitucional. ACCION DE REPETICION - Elementos jurisprudenciales / CALIFICACION DE CONDUCTA DEL AGENTE ESTATAL - Requisito de carácter subjetivo El Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción

o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Considera la Corporación que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, mientras que la calificación de la conducta del agente es de carácter inminentemente subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C., los artículos 77 y 78 del C.C.A y 90 de la Constitución Política. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la acción de repetición, consultar sentencia de 26 de febrero de 2009, Exp. 30329, MP. Ramiro Saavedra Becerra.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

ELEMENTOS DE PROCEDENCIA ACCION DE REPETICION - Se acreditó la calidad de agente estatal del demandado y la existencia de una condena judicial / ACREDITACION DEL PAGO DE LA CONDENA - A través de paz y salvo, carta de satisfacción u otro medio proveniente del beneficiario En lo tocante a la acreditación del pago la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al señalar, que la prueba del cumplimiento de la obligación está sometida a las normas civiles, específicamente los artículos 1625, 1626 y 1757 del Código Civil, según los cuales el documento para probar el pago debe provenir del

deudor, de tal manera que le corresponde a la entidad demandante acreditar que efectivamente el acreedor o beneficiario recibió a satisfacción el monto total de la obligación, para ello, se ha dicho, que es necesario allegar al proceso un paz y salvo firmado por éste, una carta de satisfacción u otro medio que permita a la Sala afirmar con plena certeza que la condena fue efectivamente recibida por el beneficiario.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1625 / CODIGO CIVILARTICULO 1626 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1757

PAGO DE LA CONDENA - No probado. Documentos aportados no demuestran cumplimiento efectivo de la obligación a favor del beneficiario / ACCION DE REPETICION - No hay lugar a su prosperidad por incumplimiento del demandante con la carga procesal referida al pago Advierte la Sala que, los documentos aportados por la parte demandante no son suficientes para acreditar el pago del acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal de Antioquia, debido a que los mismos solo reflejan unas actuaciones internas de la entidad demandante, más no constituyen una prueba idónea del pago efectivo de la condena a favor del beneficiario ya que en ellos no está la manifestación expresa del beneficiario acerca del pago recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación. Así las cosas como la parte demandante incumplió con la carga procesal de probar los supuestos de hecho referidos al pago, requisito necesario para la prosperidad de la acción de repetición, lo procedente es la confirmación del fallo de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-200203472-01(45178)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Demandado: JESUS BAIRON VALENCIA CABRERA Referencia: ACCION DE REPETICION Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala para las acciones de repetición mediante acta número 15 del 5 de mayo de 2005, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el tres de mayo de 2012, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de repetición, el día 8 de agosto de 2002, presentó demanda contra el señor Jesús Bairon Valencia Cabrera y solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que el señor JESUS BAIRON VALENCIA CABRERA, es responsable civilmente de los perjuicios ocasionados a la demandante por su conducta dolosa, el día 27 de diciembre de 1995, cuando resultó violada la menor BIBIANA MARIA ÁLVAREZ GIL, conducta que hizo incurrir a la NaciónMinisterio de Defensa,

Ejército Nacional, en responsabilidad patrimonial a título de falla en el servicio, en el proceso de reparación directa iniciado por Carlos Enrique Álvarez, el cual finalizó mediante conciliación aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 19 de noviembre de 1999, ejecutoriada el 21 de enero de 2000.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor Jesús Bairon Valencia Cabrera al pago de $71.735.280, correspondiente a la suma que el Ejército Nacional pagó por concepto de capital a título de indemnización según Resolución 1161 del 31 de julio de 2000, valor que deberá ser actualizado desde la fecha en que se efectuó el pago hasta la fecha en que se profiera sentencia.

3. Que se condene al demandando a pagar a la demandante los intereses legales desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso.

4. Que se condene en costas al demandado. 1.2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. La joven Bibiana María Álvarez Gil y sus familiares demandaron en acción de reparación directa a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por los daños y perjuicios causados por el Cabo Primero Jesús Bairon Valencia Cabrera quien el 27 de diciembre de 1995 abusó sexualmente de la joven.

2. Durante el trámite del proceso las partes llegaron a un acuerdo y el proceso terminó por conciliación celebrada el 4 de noviembre de 1999, mediante la cual la entidad se obligó a pagar a los demandantes la suma de 4.000 gramos oro por concepto de perjuicios morales.

3. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 19 de noviembre de 1999 aprobó la conciliación judicial y posteriormente el Ministerio de DefensaEjército Nacional con Resolución 1161 del 31 de julio de 2000, dio cumplimiento al acuerdo conciliatorio y ordenó el pago de $71.735.280, el cual fue cancelado a través de comprobante de egreso n° 3401 del 11 de octubre de 2000.

4. Considera la entidad que el Cabo Primero Jesús Bairon Valencia Cabrera quien abusó sexualmente de la joven Bibiana María Álvarez Gil, actuó dolosamente y originó unos perjuicios que fueron indemnizados por el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, ocasionando un detrimento en su patrimonio. 1.2. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 2 de octubre de 2002, admitió la demanda y dispuso notificar a las partes, al Ministerio Público y luego fijar en lista (fls. 33 y 34).

El señor Jesús Bairon Valencia Cabrera fue emplazado y como no compareció al proceso se le nombró curador ad litem (fls. 35 a 41). El Curador Ad Litem contestó la demanda manifestando no constarle los hechos de la misma y propuso como excepciones la inexistencia de la obligación a indemnizar por cuanto no se probó la conducta dolosa del demandado y adicionalmente se opuso a que se adelantara la acción únicamente contra su defendido y no contra todos los que participaron en los hechos que dieron lugar a la condena contra el Ejército (fls. 43 a 44).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 17 de mayo de 2006 decretó las pruebas solicitadas por las partes (fl. 45). Posteriormente, el 9 de agosto de 2006, el proceso fue remitido al Juzgado 23 Administrativo quien avocó el conocimiento el 2 de marzo de 2007 y mediante auto calendado el 15 de agosto de 2008, declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto y lo remitió nuevamente al Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 105 a 111). Mediante providencia del 3 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó nuevamente el conocimiento del proceso y dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 112 a 113). El Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró los argumentos expuestos en la demanda insistiendo en que el actuar doloso del demandado se acreditó con las providencias proferidas por la justicia penal mediante las cuales fue condenado el señor Valencia Cabrera (fls. 114 a 116). 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 3 de mayo de 2012, en la cual negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la acción de repetición no cumplía con los presupuestos exigidos para su prosperidad porque no se probó debidamente el pago realizado por la entidad a la joven Bibiana María Álvarez Gil y sus familiares, en los términos del artículo 1757 del Código Civil, puesto que se allegó comprobante de egreso presupuestal pero no se acreditó el recibo del pago por parte de las personas a indemnizar (fls. 123 a 131).

1.4. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia Contra esta providencia el Ejército Nacional interpuso recurso de apelación, por considerar que la entidad no solo acreditó el pago con la copia de la Resolución n° 1161 del 31 de julio de 2000, sino que probó el giro de las sumas de dinero mediante certificación de pago suscrita por la Tesorería del Ministerio de Defensa, hecho con suficiencia probatoria para satisfacer el requisito exigido en la acción de repetición al ser actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, razón por la cual, es contrario a derecho exigir un comprobante de consignación o un documento en que conste que los reclamantes recibieron las sumas giradas, lo que además constituye una carga adicional no prevista por la ley. De igual forma manifestó el recurrente que si la acción de repetición persigue asegurar el principio moral en la fe pública y la recuperación de lo pagado por el Estado por la falla de sus agentes, la imposición de requisitos que superan la actividad propia y funcional de ellas, retrae el cumplimiento de ese fin constitucional (fls. 133 a 135). Mediante auto del 10 de octubre de 2012 se admitió el recurso de apelación y con proveído del 31 de octubre del mismo año, se corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 147 y 149). El Ministerio Público emitió concepto solicitando la confirmación del fallo de primera instancia por cuanto las pruebas aportadas no acreditan en debida forma que la entidad hubiese realizado el pago, teniendo en cuenta que el documento idóneo para ello debe tener origen en el beneficiario, como lo dispone el Código

Civil (fls. 151 a 157). Las partes no alegaron de conclusión.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código

Contencioso Administrativo. 2.2. Marco Normativo La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente demanda sucedieron el 27 de diciembre de 1995, fecha en la cual ocurrió la violación de la joven Bibiana María Álvarez Gil, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 20011, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, tal cual lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación2. 2.3. Acción de Repetición – Naturaleza jurídica – elementos y requisitos de procedibilidad En sentencia C – 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que la misma es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público3 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes:  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; 1 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas

que le sean contrarias. La cual se surtió el 4 de agosto de 2001. 2 M.P. Mauricio Fajardo (E), Expediente, 37722 del 9 de junio de 2010; M.P. Ramiro Saavedra Becerra Exp: 30327 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) 3 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o exfuncionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes4:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

 El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Considera la Corporación que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, mientras que la calificación de la conducta del agente es de carácter inminentemente subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C.5, los artículos 77 y 78 del C.C.A y 90 de la Constitución Política. 2.4. De la acreditación de los elementos. En primer lugar se acreditó que el señor Jesús Bairon Valencia Cabrera para el momento de los hechos estaba vinculado como Cabo Primero del Ejército Nacional, circunstancia que se deduce del contenido de las providencias 4 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de 2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694 5 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. proferidas por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Medellín, el 14 de mayo de 1998, mediante la cual condenó al señor Jesús Bairon Valencia Cabrera a la pena de 61

meses y 10 días de prisión por el delito de acceso carnal violento y acto sexual violento, y el fallo calendado el 24 de agosto de 1998, proferido por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, que confirmó la sentencia antes relacionada y de la copia del acta de conciliación celebrada entre la entidad y la joven Álvarez Gil y sus familiares, a lo cual se añade que dicha condición no fue objetada durante las diferentes etapas del proceso (fls. 50 a 61). Por otra parte, para probar la existencia de una condena judicial o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, se allegó al proceso copia autenticadas del acuerdo conciliatorio celebrado entre la joven Bibiana María Álvarez Gil y sus familiares y el Ejército Nacional, el 4 de noviembre de 1999, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual fue aprobada con proveído del 19 de noviembre de 1999, por la Sala Segunda de Decisión del mismo Tribunal (fls. 6 a 11). En relación con el pago de la condena o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, se allegó copia autenticada de la Resolución 1161 del 31 de julio de 2000 proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa, donde se ordena dar cumplimiento a un acuerdo conciliatorio y cancelar la suma de $ 79. 881.282,94 a la señora Bibiana María Álvarez Gil y sus familiares. Se aportó también copia simple de la planilla de control de sentencias a cargo de la Nación elaborada por la Tesorería del Ministerio de Defensa, donde se relaciona el comprobante 3401 del 11 de octubre de 2000, por el valor antes citado

(fls. 12 a 19). Ahora bien, en lo tocante a la acreditación del pago la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al señalar, que la prueba del cumplimiento de la obligación está sometida a las normas civiles, específicamente los artículos 16256, 6 ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 16267 y 17578 del Código Civil, según los cuales el documento para probar el pago debe provenir del deudor, de tal manera que le corresponde a la entidad demandante acreditar que efectivamente el acreedor o beneficiario recibió a satisfacción el monto total de la obligación, para ello, se ha dicho, que es necesario allegar al proceso un paz y salvo firmado por éste, una carta de satisfacción u otro medio que permita a la Sala afirmar con plena certeza que la condena fue efectivamente recibida por el beneficiario. Conforme a lo anterior, advierte la Sala que, los documentos aportados por la parte demandante no son suficientes para acreditar el pago del acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal de Antioquia, debido a que los mismos solo reflejan unas actuaciones internas de la entidad demandante, más no constituyen una prueba idónea del pago efectivo de la condena a favor del beneficiario ya que en ellos no está la manifestación expresa del beneficiario acerca del pago recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la

extinción de la obligación. Así las cosas como la parte demandante incumplió con la carga procesal de probar los supuestos de hecho referidos al pago, requisito necesario para la prosperidad de la acción de repetición, lo procedente es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sub Sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de mayo de 2012, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase al Tribunal de Origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 8 RTICULO 1757. <PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA>. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA