CE-05001-23-31-000-2002-03936-01(0711-11)-2012

SUPRESION DE CARGO - Eventos en que se presenta / DERECHO DE OPCION - Indemnización o reincorporación / ESTUDIO TECNICO - Requisito para reformar las plantas de personal / FALSA MOTIVACION - No probada Al respecto es preciso tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé que la supresión de un cargo de Carrera Administrativa puede ocurrir por diferentes razones, entre ellas, por fusión o liquidación de una Entidad Pública; la reestructuración; por modificación de la Planta de Personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 prevé que para garantizar los derechos de los empleados de Carrera Administrativa, toda modificación a las plantas de personal de las Entidades, se justificará en un Estudio Técnico que debe consultar las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39 / LEY 443 DE 1998ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03936-01(0711-11)

Actor: BEATRIZ ELENA FRANCO ESPINAL Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN - PERSONERIA MUNICIPAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Beatriz Elena

Franco Espinal contra el Municipio de Medellín - Personería Municipal. LA DEMANDA La parte actora, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó se declare la nulidad del Acuerdo 008 de 2002, por el cual el Concejo de Medellín reformó la planta de personal de la Personería de Medellín y de las Resoluciones Nos. 334 de 20 de mayo de 2002, por la cual se fijaron criterios para la permanencia en cargos de carrera y 338 de 24 de mayo de 2002, en la que se suprimieron cargos de la citada Personería, entre ellos el ocupado por la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de todas las sumas correspondientes a salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, con sus respectivos intereses actualizados e indexados de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de sus pretensiones expuso que se vinculó al servicio del Municipio de Medellín el 19 de mayo de 1994 y fue retirada el 24 de mayo de

2002 cuando se desempeñaba como abogada asesora inscrita en carrera administrativa. Adujo que durante el desempeño de su labor obtuvo calificaciones superiores que ocasionaron en diversas oportunidades su traslado como reconocimiento a la buena calidad de sus servicios. Relató que por iniciativa del Personero Municipal, el Concejo de Medellín expidió el Acuerdo 008 de 27 de abril de 2002 por el cual reestructuró la Personería de Medellín, proceso dentro del cual se presentaron múltiples irregularidades en la elaboración del estudio técnico, pues este no se rigió por lo establecido en el artículo 41 de la ley 443 de 1998, además que guardó silencio sobre los criterios que debían aplicarse para seleccionar a quienes serían desvinculados del servicio. Refirió además que el mentado Acuerdo dejó intacta la planta de “directivos” de la personería, lo cual reveló una absoluta irracionalidad en su diseño y pretendió ocultar el propósito de reducir el número de cargos de carrera. Manifestó que como consecuencia de lo anterior, fue expedida la Resolución No. 334 de 20 de mayo de 2002 en virtud de la cual se adoptaron criterios para la permanencia en los cargos de carrera administrativa, en vista de la modificación a la planta de cargos en la Personería de Medellín, de la cual no se tuvo noticia de su publicación en la Gaceta Oficial del Municipio ni fue notificada a los funcionarios, pues sólo conoció de este acto administrativo cuando fue incluido en la pagina web de la personería. Sostuvo que estas irregularidades conllevaron la expedición de la Resolución 338 de 24 de mayo de 2002 mediante la cual fue desvinculada del servicio, sin

informarle los criterios tenidos en cuenta ni los recursos que procedían contra esta decisión. Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, Artículos 13, 29 y 125; Ley 136 de 1994, artículo 24; Ley 443 de 1998, artículo 41; Decreto 1572 de 1998, artículos 2º, 3º y 50; Decreto 2504 de 1998; C.C.A. (Fls. 201-248 Cdno 1). CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La apoderada especial del Municipio de Medellín mediante escrito que obra a folios 256 a 316 (Cdno 2) contestó la demanda, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La racionalización del gasto impuesta a la Personería de Medellín por la Ley 617 de 2000 y condensada en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2002, como se define claramente en el Estudio Técnico que soporta el programa de redimensionamiento de la estructura organizacional del Ente de control, se constituye en la principal razón para efectuar la modificación de la planta de personal y la supresión de empleos de la Entidad. El Estudio Técnico expresa varias razones de tipo económico, organizacional, división del trabajo, complejidad de tareas y planes de acción que justifican el número y tipo de plazas a suprimir, con lo que se prueba la suficiente motivación del Acuerdo No. 08 de 27 de abril de 2002. En la medida en que se debe suprimir un grupo de empleos que ocupaban cargos homogéneos, esto es de los que existen varias plazas, había que seleccionar

quiénes se quedaban y quiénes permanecían, mediante la implementación de criterios razonables y objetivos como los dispuestos en la Resolución No. 334 de 2002, con los que se procuró maximizar, reconocer y efectivizar el principio y valor del mérito determinante de los criterios selectivos. La decisión administrativa se tomó desde el ejercicio legal, regular y correcto de la discreción que posee la autoridad administrativa que ostenta la facultad nominadora y de remoción del personal de la Entidad. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 16 de noviembre de 2010 declaró no probadas las excepciones de expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder y negó las pretensiones de la demanda (fl. 14151426 Cdno ppal). Señaló que la reestructuración de la entidad obedeció a un recorte presupuestal estricto, por lo que debió adoptar mecanismos para dar cumplimiento a la ley 617 de 2000 a través de la racionalización del gasto, interés general y para el correcto funcionamiento del servicio. Respecto del estudio técnico, dijo que se llevó a cabo en legal forma, pues se refirió a la evaluación de las funciones asignadas, la descripción de los cargos y funciones, recomendando particularmente suprimir 34 abogados asesores en la Personería de Medellín, al constatar que después de efectuar la evaluación de cargas laborales, las funciones podían ser desarrolladas por un número inferior de funcionarios. EL RECURSO La parte actora interpone recurso de apelación, cuya sustentación obra a folios 1428-1430 Cdno Ppal.

Indica que el Acuerdo No. 08 de 27 de abril de 2002 junto con los demás actos acusados, carecen de sustento legal, para lo cual basta analizar las actas del Concejo Municipal relacionadas con la modificación de la planta de personal de la Personería de Medellín que evidencian una desviación de poder y falsa motivación, vicios reprochables por ser contrarios a la Constitución Política. Reitera la necesidad de analizar la Resolución No. 334 de 20 de mayo de 2002, por la cual el Personero de Medellín estableció los criterios de incorporación que no pueden confundirse con la facultad discrecional del nominador de nombrar y remover a los empleados públicos. CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia apelada (fls.1443-1451 Cdno Ppal). Comparte el criterio expuesto por el Tribunal al señalar que las causales invocadas por la parte actora para cuestionar los actos acusados, relativas a la desviación de poder y falsa motivación, son materia de exigente actividad probatoria, en razón a que no se trata solamente de exponer criterios subjetivos y hacer afirmaciones efectuadas en un recinto público sobre la supresión de cargos por motivos políticos, sino de aportar elementos probatorios necesarios para darle certeza al fallador. Sobre el tema de la irracionalidad en el incremento de cargos de libre nombramiento y remoción, manifestó que no existen argumentos contra el fundamento de la Personería Municipal, en cuanto tenía como objeto ubicar a funcionarios de confianza y jerarquía suficiente para la delegación de funciones.

En cuanto a la incompetencia del Personero para expedir la Resolución por la cual se fijaron unos criterios para determinar qué servidores públicos permanecerían en el servicio, estimó que esta autoridad tiene la atribución de fijar unos parámetros para dejar o desvincular personal por razón de las reformas o modificaciones a la planta de personal. Manifestó que el hecho de que la actora hubiere sido exaltada como una gran funcionaria, no era motivo para probar que su desvinculación no respondía a criterios fijados para la permanencia en el cargo, estableciendo que quienes se quedaron no tenían mejor derecho y demostrarlo conforme a las reglas establecidas por el reglamento y la ley. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo que fue suprimido, porque en su sentir, no se observaron los procedimientos establecidos en la ley a efectos de reestructurar las plantas de personal y por tanto fueron expedidos en forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder, desconociendo sus derechos de carrera. Dentro del material probatorio allegado al expediente se encuentra el Acuerdo No. 8 de 27 de abril de 2001, por medio del cual el Concejo Municipal adoptó la reforma organizacional de la Personería de Medellín, con el siguiente contenido literal: (fls.3-4 Cdno 1) “Artículo 2º: Adoptase la siguiente planta global de empleos para la

Personería de Medellín: No. de Denominación Denominación Nivel Salarial Categoría de específica del empleo genérica

empleos (…) 38 Abogado Asesor Profesional Univ. Profesional 20 A “Artículo 3º: En armonía con la planta global de empleos adoptada por la Personería de Medellín en el artículo 2º, suprímanse los siguientes empleos: (…) (3) del cargo de Abogado Asesor adscritos a la Personería Auxiliar que actualmente se encuentra vacante en forma definitiva. (…)1”. Resolución No. 344 de 20 de mayo de 2002, por medio de la cual el Personero de Medellín adoptó los criterios a aplicar para la permanencia en los cargos de Carrera Administrativa, como consecuencia de la modificación de la planta de cargos (Fls.9-14 ibídem). El Personero Municipal de Medellín a través de la Resolución No. 338 de 24 de mayo de 2002, desvinculó del servicio por supresión algunas plazas de Abogado Asesor, entre ellas la de la demandante (Fl.7 ibídem). Conforme a la certificación expedida por el Personero Auxiliar de Medellín (fls.4445 Cdno 1) quedó acreditado que la demandante se vinculó al Departamento de Vigilancia Administrativa y Judicial como Abogada Asesora desde el 28 de junio de 1993. Por medio de la Resolución No. 084 de mayo 13 de 1994 el Personero de Medellín estableció la lista de elegibles “como resultado del concurso abierto efectuado según la Convocatoria No. 01 de 16 de febrero de 1994” para el cargo de abogado asesor en el Departamento de Vigilancia Administrativa y Judicial. La actora ocupó el puesto No. 6 (fls.55-57 ibídem).

Mediante oficio suscrito el 24 de mayo de 2002 (fl.20 Cdno 1), el Personero Auxiliar de Medellín, le comunicó a la demandante que: “De conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y los artículos 44 y siguientes del Decreto 1568 del mismo año, en mi calidad de Personero Auxiliar le comunico que según lo dispuesto en el Acuerdo 08 de 2002, la plaza de abogado asesor en la cual usted se encuentra inscrita en carrera administrativa, ha sido suprimida. Así mismo, se dispuso su desvinculación del servicio mediante Resolución No. 338 del 24 de mayo de 2002. Por lo anterior, le comunico que le asiste el derecho de optar entre percibir 1 Publicado en la Gaceta Oficial, No. 1699 del Municipio de Medellín. la indemnización contemplada en las normas que rigen la materia o tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (…).

ANÁLISIS DE LA SALA: La parte actora considera que la administración incurrió en una falsa motivación porque la reestructuración se efectuó con base en un Estudio Técnico que no reúne los requisitos de la Ley 443 de 1998.

Al respecto es preciso tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prevé que la supresión de un cargo de Carrera Administrativa puede ocurrir por diferentes razones, entre ellas, por fusión o liquidación de una Entidad Pública; la reestructuración; por modificación de la Planta de Personal; por reclasificación de

los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. De folios 595 a 717 del cuaderno No. 2, obra el Estudio Técnico para la modificación de la planta de cargos, cuyo contenido literal es el siguiente: “(…) La Personería Municipal debe redimensionar la estructura organizacional debido a una serie de factores que hoy hacen que su viabilidad financiera esté en peligro por la falta de los recursos necesarios para su operación. Con la expedición de la Ley 617 de 2000, se impusieron nuevos límites en cuanto a los gastos de funcionamiento de los Municipios y restricciones presupuestales a los Concejos, Contralorías y Personerías Municipales, siendo imperativo para los mismos su aplicación. Si bien la Personería Municipal no tuvo dificultades para la aplicación de dicha normatividad en el año 2001 y así su funcionamiento fue normal, no se puede decir lo mismo para el presente año, ya que la situación si cambió radicalmente. (…) Adicionalmente desde el año de 1997, la entidad inició un proceso de modernización institucional con el fin de incorporar a la misma las más avanzadas tecnologías en materia de computación y la aplicación de modernas teorías administrativas, permitiendo en primer lugar dotar cada puesto de trabajo con la infraestructura tecnológica suficiente para acceder a la información necesaria en el desempeño de su labor y en segundo lugar

el rediseño de los procesos y procedimientos para lograr una mayor eficiencia, eficacia y efectividad en la gestión de la Institución. (…) Es así como la Entidad afronta una doble obligación para su reestructuración la cual se desprende de una parte de la necesidad de adecuar su planta de personal al presupuesto aprobado para la presente vigencia fiscal y por otra por la necesidad de involucrar en la estructura organizacional los beneficios del proceso de modernización. (…) 3.3.7 Soporte para la supresión de plazas.

Nombre del Cargo: Abogado Asesor Número de Plazas: 34

En armonía con las justificaciones para la modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la Ley 443, los Decretos reglamentarios 1572 y 2504 de 1998 se presentan las justificaciones por las cuales se suprime el cargo en mención:  Racionalización del gasto (..)  Redistribución de funciones (..)  Automatización de procesos (…) El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 prevé que para garantizar los derechos de los empleados de Carrera Administrativa, toda modificación a las plantas de personal de las Entidades, se justificará en un Estudio Técnico que debe consultar las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración. A su vez los artículos 149 y 154 del Decreto 1572 de 1998, contienen las razones en las cuales se fundamenta o justifica la modificación de las plantas de personal y los Estudios Técnicos; estas normas fueron modificadas por los artículos 7º y 9º del Decreto 2504 de 1998, con el siguiente tenor literal: “Artículo 7º. Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de

1998, el cual quedará así: Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios. 6 .Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Artículo 9º. Modificase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la

propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

2. Evaluación de la prestación de los servicios

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” (Resaltado fuera de texto) De lo anterior se desprende que la reestructuración de la Personería de Medellín estuvo fundamentada en un Estudio Técnico del cual se concluyó la necesidad de modificar la estructura de la Entidad en orden a restablecer el equilibrio financiero, optimizar la prestación del servicio, mejorar los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad, para lo cual se determinó que existía la necesidad de suprimir algunos cargos (entre ellos el desempeñado por la demandante), y que esta medida resultó acertada para el cumplimiento de los fines previamente establecidos.2

Si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamentó en un ajuste fiscal, la actora ha debido probar que no se necesitaba, porque existía una relación estable y armónica entre los ingresos y gastos de la administración, es decir, que los gastos permanentes se podían financiar con los ingresos corrientes o constantes, lo cual no ocurrió, es decir, no se desvirtuó la afirmación hecha por la administración y concretada en el Estudio Técnico.3 De otro lado, la actora afirma que el Estudio Técnico no tiene validez en la medida en que no fue elaborado por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Empero tal afirmación no tiene fundamento alguno, toda vez que el artículo 41 ibídem, establece que el Estudio Técnico podrá ser elaborado por:

 Las respectivas entidades  La Escuela Superior de Administración Pública  Firmas especializadas en la materia, o  Profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-370 de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, concluyó que era natural que la ley no exigiera un concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP, para que una Entidad Territorial procediera a reformar su planta de personal, en los siguientes términos: “(…) Así las cosas, la conformación de las plantas de personal a nivel territorial es una labor que desarrollan, en cada una de sus jurisdicciones, los respectivos Gobernadores y Alcaldes, de acuerdo con lo estipulado previamente por las Asambleas y los Concejos correspondientes. Entonces, si el legislador hubiera exigido la aprobación previa de las reformas que se hagan a esas plantas de personal, por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, estaría interfiriendo indebidamente en un asunto que es de competencia 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 19 de noviembre de 2009, expediente 2154-08, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 5 de febrero de 2009, expediente 1945-05, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. exclusiva de esas autoridades locales, lo cual constituiría una flagrante violación de los cánones constitucionales antes citados y, obviamente, de su autonomía. Sin embargo, esa autonomía no significa que el legislador no pueda

establecer algunas pautas o reglas generales a las cuales deban sujetarse las autoridades departamentales y municipales para esos efectos, pues es la ley la que regula la carrera administrativa, según lo ordena el artículo 125 del estatuto superior. Además, no se olvide que la autonomía debe ejercerse dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre y cuando esta última no afecte su núcleo esencial.” Conforme a la jurisprudencia que se analiza, la Corte encontró que si bien la CAR y una Entidad del orden territorial como la Personería de Medellín, no tienen exactamente la misma naturaleza jurídica, los criterios constitucionales de la citada sentencia C-370 de 1999 son aplicables, mutatis mutandi, en el presente proceso, puesto que en ambos casos se trata de ver hasta qué punto se desconoce o no la autonomía constitucional de que gozan estas Entidades, y si la ley les exige la autorización de parte del DAFP para que puedan modificar su planta de personal. En tales circunstancias, se concluye que si bien el Legislador puede establecer pautas o reglas generales a las que deba sujetarse la Personería del Municipio de Medellín en la reestructuración de su planta de personal, no puede llegar al extremo de exigir en ese proceso una autorización de un órgano del Gobierno Nacional, ya que eso implica anular la autonomía constitucional de esas entidades y someterlas a un control jerárquico de parte del Gobierno. De otra parte, afirma la demandante que la supresión de cargos se efectuó, no con miras a satisfacer el interés general, sino movida por intereses personales y políticos, tesis de la cual se aparta esta sala, pues no basta con que se señale en

el líbelo introductorio y en la fundamentación del recurso de alzada, que las actas del Concejo Municipal son irregulares y muestran un toque político y burocrático que rodeó la expedición del Acuerdo No. 08 de 27 de abril de 2002, sino que se hace necesario probar las supuestas irregularidades en que incurrió esa Entidad, situación que no se dio en el sub-examine. En esas condiciones, la actora no probó sus afirmaciones, pues de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, supuesto fáctico que no se cumplió en el sub-lite, por lo que tampoco puede prosperar este cargo. En conclusión, se mantiene la presunción de legalidad de los actos acusados, lo que impone la confirmación del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por no encontrar fundamento alguno en las afirmaciones de la recurrente, lo que lleva a desestimar los cargos formulados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 16 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Beatríz Elena Franco Espinal contra el Municipio de Medellín - Personería Municipal. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO