CE-05001-23-31-000-2002-04318-01(1119-11)-2012

COMISION DE SERVICIOS - Finalidad. Clasificación / COMISION DE SERVICIOS - Regulación legal / COMISION DE SERVICIOS - No constituye forma de provisión de empleos El Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil en su artículo 22 establece la posibilidad de que a los empleados públicos se le pueda otorgar comisión a efectos de cumplir misiones especiales conferidas por los superiores; adelantar estudios; ejercer funciones de empleos de libre nombramiento y remoción, entre otras circunstancias. Con posterioridad, se observa que, el Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, y se dictan otras normas sobre administración del personal civil, en su artículo 75 trae por primera vez, al ordenamiento jurídico nacional, la definición de la situación administrativa denominada comisión, señalando que la misma constituye el ejercicio temporal de las funciones propias de un cargo en lugar distinto a la sede habitual o de actividades oficiales distintas a las inherente al empleo del que se es titular. Además por que el mismo artículo 79 del Decreto 1950 de 1973 de manera expresa señala que la comisión de servicios no constituye una forma de provisión de un empleo público toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador la única forma de proveer un empleo es a través del nombramiento en sus distintas clases, esto es, ordinario, en período de prueba o en ascenso, y, excepcionalmente en forma provisional.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTICULO 22 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 79 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 75

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA - El retiro del servicio es una facultad discrecional / DERECHOS DE CARRERA - No los tiene el empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No limita la facultad discrecional De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, la demandante era empleada de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido

de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04318-01(1119-11)

Actor: LILIAM PIEDAD VALDERRAMA CARVAJAL

Demandado: METROSALUD DE MEDELLIN E.S.E.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de diciembre de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora LILIAM PIEDAD VALDERRAMA CARVAJAL contra la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín.

ANTECEDENTES

La señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 0747 de 28 de junio de 2002, suscrita por el Gerente General de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Abogada Asistente del departamento de Tesorería del citado centro asistencial. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del CCA. Basó su petitum en los siguientes hechos: Sostuvo que ingresó al servicio de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, a partir del 7 de abril de 1999, mediante nombramiento provisional en el empleo de Abogada de Ejecuciones Fiscales, adscrito al departamento de Tesorería. Argumentó que, con posterioridad el cargo de Abogada de Ejecuciones Fiscales cambio de denominación por el de Abogado Asistente en el Departamento de Tesorería, según lo dispuesto en la Resolución No. 0751 de 4 de septiembre de 2000.

Se indicó que, el 6 de julio de 2001 el Gerente General de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, mediante Resolución No. 0816 comisionó a la demandante, por el término de 30 días, para que apoyara las labores que se venían adelantado en la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario. La anterior situación administrativa, fue prorrogada por el Gerente General de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, en tres ocasiones lo que permitió que la demandante permaneciera al servicio de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario. No obstante lo anterior, el 28 de junio de 2002, mediante Resolución No. 0747 el Gerente General de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal, como “Abogado Asistente en el Departamento de Tesorería” del citado centro asistencial. La anterior decisión se justifica en la supuesta necesidad que existía de suprimir el cargo de “Abogado Asistente en el Departamento de Tesorería”. Sin embargo, a juicio de la parte demandante, la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal no venía desempeñando este empleo, sino el del Abogada Asistente en la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario, en virtud de la comisión de servicios concedida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, mediante Resolución No. 0816 de 6 de junio de 2001. Bajo estos supuestos, sostuvo la parte actora que, la Resolución No. 0747 de 28

de junio de 2002, adolece de los vicios de expedición irregular y falsa motivación en tanto se refiere a un empleo que en ese momento la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal no venía desempeñando. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84, 131 y 176. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el hecho de que la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal tuviera la condición de empleada provisional, le confería cierta estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no permitía que su nombramiento fuera declarado insubsistente en uso de la facultad discrecional, toda vez que se trataba de un empelo perteneciente al sistema de la carrera administrativa. Reiteró que, al momento del retiro del servicio de la demandante esta venía desempeñando el empleo de Abogada Asistente en la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario y no el de Abogado Asistente en el Departamento de Tesorería, como erradamente lo asumió el Gerente General de la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, en el acto de declaratoria de insubsistencia del referido nombramiento el cual, por tal motivo, se encuentra viciado de expedición irregular y falsa motivación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, se opuso a las

pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 28 a 35): Sostuvo que, la Resolución No. 0747 de 28 de junio de 2002, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante esta fundada en motivos de índole técnico, jurídico y económico que atendían a la necesidad que tenía la Empresa Social del Estado Metrosalud, de Medellín, de racionalizar sus gastos de funcionamiento y lograr el saneamiento fiscal. Manifestó que, el hecho de que la señora Liliam Valderrama Carvajal mediante comisión de servicio desempeñara las funciones del empleo de Abogada Asistente en la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario no quiere decir que su nombramiento en provisionalidad, como Abogada Asistente en el Departamento de Tesorería hubiera variado y, mucho menos, que de la referida situación administrativa derivara un nuevo nombramiento, como se pretende hacer ver en le escrito de la demanda. Argumentó que, los nombramientos en provisionalidad constituyen un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, razón por la cual, en estos casos, no puede hablarse del fuero de estabilidad propio de los empleados en carrera administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 10 de diciembre de 2010, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 165 a 173): Señala el Tribunal que, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la

designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Sostuvo que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema de mérito, el empleado se encuentra en una situación precaria, dado que admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevén la Constitución y la Ley. Manifestó que, el hecho de que el nombramiento de la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal tuviera el carácter de provisional no le otorgaba las prerrogativas propias del sistema de carrera administrativa razón por la cual, el mismo podía darse por terminando en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto que así lo dispusiera. Finalmente, sostuvo el Tribunal que la demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio, por lo que tal censura no está llamada a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 175 a 178): Insistió la parte demandante en que, al momento de expedirse el acto acusado la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal no venía desempeñándose como “Abogada Asistente del departamento de Tesorería” toda vez que, desde el 6 de julio

de 2001 había asumido las funciones del cargo de Abogada de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario. Sostuvo que, la comisión de servicios otorgada a la demandante mediante Resolución No. 0816 de 6 de julio de 2001 constituye, para el caso concreto, un “nombramiento formal” lo que implicaba no sólo obligaciones sino también derechos razón por la cual, su retiro del servicio no podía darse de manera discrecional y sin explicar las razones que se tuvieron en cuenta para adoptar tal decisión. Finalmente señaló que, si bien es cierto los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legalidad no lo es menos, que aún los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional por mandato expreso del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo deben adecuarse a los fines de la norma que los autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Los problemas jurídicos En primer lugar, se trata de determinar si el hecho de que la demandante gozara de una comisión de servicios, ello per se, constituía la provisión del empleo de Abogada Asistente en la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario, esto es, la existencia de un nuevo vínculo laboral, con la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín. Y, en segundo lugar, se debe precisar si la circunstancia de que la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal desempeñara en provisionalidad un cargo de carrera en la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, le confería algún fuero

de estabilidad, que impidiera su retiro del servicio. Del caso concreto

I. De la comisión de servicios El Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil en su artículo 22 establece la posibilidad de que a los empleados públicos se le pueda otorgar comisión a efectos de cumplir misiones especiales conferidas por los superiores; adelantar estudios; ejercer funciones de empleos de libre nombramiento y remoción, entre otras circunstancias.

Así se lee en el artículo 22 ibídem: “ARTICULO 22. <Artículo modificado por el artículo 28 del Decreto 1567 de 1998> A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones. <Incisos adicionado por el artículo 6o. del Decreto 165 de 1997> Tratándose de comisiones de servicios al exterior con cargo al Tesoro Público, éstas únicamente podrán conferirse cuando se trate de gestionar, tramitar o negociar asuntos que, a juicio del Gobierno Nacional, revistan especial interés para el país, o para suscribir convenios o acuerdos con otros gobiernos u organismos

internacionales. El acto administrativo que confiera la comisión se motivará de manera que se cumpla con los supuestos establecidos en este inciso. Las comisiones de estudio en el exterior únicamente podrán conferirse cuando el objeto de las mismas guarde relación con los fines de la entidad o con las funciones inherentes al cargo que desempeña el servidor público. PARÁGRAFO. En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública.”. Con posterioridad, se observa que, el Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, y se dictan otras normas sobre administración del personal civil, en su artículo 75 trae por primera vez, al ordenamiento jurídico nacional, la definición de la situación administrativa denominada comisión, señalando que la misma constituye el ejercicio temporal de las funciones propias de un cargo en lugar distinto a la sede habitual o de actividades oficiales distintas a las inherente al empleo del que se es titular. En este mismo sentido, el artículo 76 ibídem establece las clases de comisiones que se puede otorgar a un empleado público, complementando lo ya dispuesto por el Decreto Ley 2400 de 1968, en los siguientes términos: “Artículo 76º.- Las comisiones pueden ser: a. De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración u que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

b. Para adelantar estudios. c. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y d. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas. .“. En punto de la comisión de servicios, el citado Decreto 1950 de 1973 preceptúa que la aceptación de la misma hace parte de los deberes de todo empleado público, la cual podrá tener una duración máxima de 30 días, prorrogables hasta por 30 días más siempre que la necesidad del servicio así lo exija, pero sin que en ningún caso ella constituya una forma de provisión de empleos. Al respecto resulta pertinente, transcribir los artículos 79 y 80 del citado Decreto 1950 de 1973: “Artículo 79º.- Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional. Artículo 80º.- En el acto administrativo que confiera la comisión deberá expresarse su duración que podrá ser hasta por treinta (30) días, prorrogables por razones de servicio y por una sola vez hasta por treinta (39) días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia. Prohíbase toda comisión de servicio de carácter permanente.

(…)“. Descendiendo al caso concreto, se observa que mediante Resolución No. 0252 de 5 de abril de 1999, el Gerente General de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, nombró con carácter provisional a la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal en el empleo de “Abogada Ejecución Fiscales”, adscrito al Departamento de Tesorería (fl. 13). Con posterioridad, el 6 de julio de 2001 el Gerente de la Empresa Social del Estado Metrosalud de Medellín, mediante Resolución No. 0816 le concedió comisión de servicios con el fin de que apoyara las funciones de la oficina Asesora de Control Interno Disciplinario. Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la citada Resolución (fl. 14): “Resolución No. 0816 de 6 de julio de 2001 Por medio de la cual se ordena una Comisión de Servicios El Gerente General encargado de la Empresa Social del Estado METROSALUD, en uso de sus atribuciones legales específicamente de las señaladas en el Decreto 752 de 1994, RESUELVE Artículo Primero: A partir del 9 de julio de 2001, comisionar por treinta (30) días a la doctora LILIAM PIEDAD VALDERRAMA CARVAJAL, con cédula 32.526.770, Abogada Asistente del Departamento de Tesorería, para apoyar a la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario: - Ejecución de actividades profesionales relacionadas con el régimen disciplinario en la empresa. - Estudiar y aplicar las disposiciones legales vigentes que tengan relación

con el régimen disciplinario para los funcionarios de la empresa. - Adelantar las diligencias preliminares que le sean encomendadas por el jefe de la oficina asesora de control interno disciplinario. - Realizar todas las diligencias inherentes al cumplimiento de las anteriores funciones, tales como: decretar y practicar las pruebas conducentes al esclarecimiento de los hechos, avisar a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería Municipal del inicio y del resultado de las investigaciones realizadas. (…).”. Cabe anotar que, la anterior comisión de servicios fue prorrogada por el Gerente General de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, en tres ocasiones, mediante Resoluciones Nos. 0929 de 3 de agosto; 1083 de 11 de septiembre y 1232 de 11 de octubre de 2001 (fls. 15 a 17). Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que no hay duda de que la situación administrativa en la que se encontraba la demandante es la denominada comisión de servicios en tanto, como quedó visto, en la Resolución No. 0816 de 6 de julio de 2001, el Gerente General de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, le ordenó prestar apoyo a la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario, señalando de manera pormenorizada las funciones a desarrollar. Tales circunstancias, permiten precisar que la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal bajo la situación administrativa de la comisión de servicios en ningún momento se separó del empleo que venía desempeñando como Abogada

Asistente del Departamento de Tesorería pues de lo que se trató, como quedó visto, fue que prestara su apoyo a la oficina de Control Interno Disciplinario ante la congestión que venía presentándose en dicha dependencia. Lo anterior, además por que el mismo artículo 79 del Decreto 1950 de 1973 de manera expresa señala que la comisión de servicios no constituye una forma de provisión de un empleo público toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador la única forma de proveer un empleo es a través del nombramiento en sus distintas clases, esto es, ordinario, en período de prueba o en ascenso, y, excepcionalmente en forma provisional. Así las cosas, concluye la Sala que el hecho de que el Gerente General de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, hubiera comisionado a la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal, con el fin de que apoyara las funciones de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario, no implicaba una nueva provisión de empleo motivo por el cual, debe decirse que, no hay duda que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento esta referida al empleo de Abogada Asistente del Departamento de Tesorería del citado centro asistencial, en relación con el cual la Sala hará las siguientes precisiones.

II. Las normas que se invocan como sustento de la decisión La Ley 443 de 1998, vigente en la fecha de expedición del acto administrativo

acusado, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, consagra respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos

provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos

mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señalaba: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […].”.

III. De la vinculación laboral de la actora En el presente asunto, no hay duda de que la demandante se vinculó en provisionalidad a la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, en el

cargo de carrera administrativa denominado “Abogada Ejecuciones Fiscales” desde el 5 de abril de 1999 hasta el 28 de junio de 2002, fecha en la cual el Gerente General de la citada Empresa Social del Estado declaró insubsistente su nombramiento mediante Resolución No. 0747, acto administrativo que se acusa (fls. 13 y 22 a 23). En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que la señora Liliam Piedad Valderrama Carvajal participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionada e inscrita en el régimen de carrera administrativa, por haber ingresado mediante el sistema de concurso.

IV. Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis

reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado1, la demandante era empleada de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. De acuerdo con la situación particular de la señora Liliam Piedad Valderrama

Carvajal, quien ocupaba el cargo de Abogada Asistente del Departamento de Tesorería, de la Empresa Social del Estado, Metrosalud, de Medellín, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue dar por terminado su nombramiento en provisional de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito. 1 Resolución No. 0747 de 28 de junio de 2002, visible a folios 22 a 23 del expediente. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejer