CE-05001-23-31-000-2002-04353-01(1710-10)-2011

INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO –El tiempo para su liquidación debe contarse desde la fecha de posesión. No es aplicable la no solución de continuidad cuando el retiro no supera los quince días Se advierte que el artículo 138 hace referencia al “tiempo de servicios continuos” el cual debe contarse desde la fecha de posesión en la entidad, sin embargo, cuando en virtud de un mandato legal, o cuando el servidor haya sido incorporado directamente como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, órganos o dependencias, tiene derecho a que se le contabilice el tiempo anterior a dicha situación, para efecto del cálculo de la indemnización por supresión del cargo. Ahora bien, plantea la parte demandante que para efecto de la liquidación de la indemnización que le corresponde por supresión del empleo que venía desempeñando en la entidad, la administración ha debido tener en cuenta todo el tiempo laborado, pues si bien se presentó una interrupción en la prestación del servicio, ésta no superó el término de 15 días, motivo por el cual no operó la solución de continuidad. Frente al argumento del demandante, es preciso tener en cuenta en primer lugar que las normas exigen que la permanencia en el servicio haya sido continua, desde la fecha de posesión como empleado público. Señala el demandante que la normatividad se ha ocupado de definir cuándo debe entenderse que ha operado la solución de continuidad en el servicio, así el Decreto 1042 de 1978 en relación con la bonificación por servicios prestados (art. 45), prima de servicio (art. 60) y el Decreto 1045 de 1978 al referirse a las

vacaciones (art. 10), han entendido que existe solución de continuidad en la prestación del servicio cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 137 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., ocho (08) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04353-01(1710-10)

Actor: JOSE IVAN YEPES UPEGUI

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 19 de mayo 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES JOSÉ IVÁN YEPES UPEGUI por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución 3965 de 26 de abril de 2002 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia por medio de la cual liquidó y reconoció una indemnización por supresión del cargo; de la Resolución 3966 de 26 de abril de 2002 expedida por la misma entidad por la cual le liquidó las prestaciones económicas con ocasión del retiro; de la Resolución 6749 de 21 de mayo de 2002

que resolvió el recurso de reposición contra la anterior y de la Resolución 11159 de 16 de julio de 2002 por la cual el Gobernador del Departamento de Antioquia resolvió el recurso de apelación. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a pagarle la indemnización por supresión del cargo contemplada en el artículo 137 del Decreto 1572 de 1998 por el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1973 y el 3 de abril de 2002 y que se reajuste el valor correspondiente al auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado en los términos de la Ordenanza 14 de 7 de junio de 1944. Igualmente solicitó que se condene a la demandada en costas y que se indexen las condenas como lo ordena el Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: El actor se vinculó al Departamento de Antioquia desde el 25 de mayo de 1973. Al momento de su retiro, el 3 de abril de 2002 se desempeñaba como Profesional Especializado en la Secretaría de Hacienda, cargo en el cual se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. En la relación laboral se presentó una interrupción entre el 21 y el 25 de abril de 1989, es decir aproximadamente 5 días, luego de los cuales fue vinculado en un cargo de igual nivel y grado al que venía desempeñando. Al momento del retiro por supresión del cargo, el Departamento de Antioquia le reconoció y liquidó la indemnización a que tenía derecho por el periodo comprendido entre el 25 de abril de 1989 y el 3 de abril de 2002, pero no tuvo en

cuenta el tiempo laborado desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 21 de abril de 1989, equivalente a 15 años, 10 meses y 26 días. Lo anterior afectó no sólo el valor de la indemnización por supresión del empleo, sino también el monto de las cesantías definitivas que se debieron liquidar desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 3 de abril de 2002, de conformidad con la Ordenanza 14 de 7 de junio de 1944 que aún se encuentra vigente y a la Ley 65 de 1946, según las cuales las cesantías definitivas se deben liquidar tomando todo el tiempo continuo o discontinuo. El actor interpuso los recursos de reposición y apelación en contra del acto que le reconoció las prestaciones económicas invocando la aplicación del Decreto 573 de 1988, norma que estableció derechos a favor de los empleados de carrera administrativa, y que determinó que no hay solución de continuidad en el servicio cuando la desvinculación del servidor no se prolongó por más de 15 días hábiles. Sin embargo el Departamento resolvió los recursos indicando que el actor tuvo dos vinculaciones diferentes y que operó la solución de continuidad entre ambas fechas. La interpretación de la Entidad desconoce el derecho a la igualdad al demandante respecto de otros empleados a quienes no se les aplicó la solución de continuidad, así como sus derechos adquiridos desde 1973. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda el Preámbulo y los artículos 2, 25, 29, 51, 53, 55, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 30, 31 y 32 de la Ley 443 de 1998;

artículo 137 del Decreto 1572 de 1998; artículo 4 de la Ordenanza 14 de 1944; artículo 1° de la Ley 65 de 1946. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa: La Entidad ha desconocido los derechos del actor al desconocer las normas que le son aplicables, como el artículo 138 del decreto 1572 de 1998, del cual hizo una interpretación errónea, teniendo en cuenta que el actor pasó de un cargo a otro de igual nivel y grado al que tenía, motivo por el cual se debe entender que no existió solución de continuidad, si el empleado no permaneció más de 15 días desvinculado. El reintegro al servicio no necesariamente debe ser al mismo cargo que ocupaba, de manera que la Entidad no puede “castigar” al demandante alegando la falta de vocación de continuidad culpándolo por su retiro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se exponen: En primer lugar la solución de continuidad debe entenderse en su sentido natural y obvio cual es el de “cortar la continuidad de una cosa en el lugar o en el tiempo”. Siendo así si la relación laboral se “corta”, debe concluirse necesariamente que se interrumpió, o que se presentó solución de continuidad. Por el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1973 al 19 de abril de 1989, al actor le fueron liquidadas las cesantías causadas hasta ese momento, lo que lleva a la conclusión de que la relación laboral se terminó, puesto que no tienen el

carácter de parciales, pues ello tiene lugar cuando el vínculo laboral tiene vigencia. Respecto de la aplicación del Decreto 573 de 1988 relacionado con la interpretación de cuándo se entiende que ha existido la solución de continuidad, estima que dicha norma se refiere a la inscripción en carrera administrativa y no puede hacerse extensiva a otros aspectos de la relación laboral, menos cuando la norma que reglamenta, la Ley 61 de 1987, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 1997, lo que implicó la pérdida de la fuerza de ejecutoria, antes del retiro del actor. No puede hablarse de un vacío legal pues se encuentra probado que el actor estuvo retirado del servicio. Con fundamento en pronunciamientos del Consejo de Estado según los cuales no es posible aplicar por analogía una norma sobre prima de antigüedad a las cesantías en relación con la solución de continuidad, tampoco lo puede ser para el caso de la indemnización por supresión del cargo. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: El Tribunal debió haber dado cumplimiento al artículo 10 del Decreto 573 de 1988 que dispone que no hay solución de continuidad cuando el empleado no ha permanecido desvinculado de la entidad por más de 15 días, en aras de salvaguardar el principio de igualdad, en aplicación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, pues no es cierto que esté prevista para situaciones excepcionales y por lo tanto no pueda ser aplicada a situaciones análogas.

Tampoco es cierto que no se pueda aplicar en virtud de la sentencia C-030 de 1997 pues las sentencias de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos, salvo si así lo disponen expresamente, y para el momento en el que se retiró y vinculó nuevamente se encontraba vigente. El sentido del término “sin solución de continuidad” debe tener el alcance que le ha dado el legislador, el cual en materia de bonificación de servicios se entiende que no ha operado si entre el retiro y la nueva fecha de posesión no transcurrieron 15 días de interrupción, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. Para resolver, se CONSIDERA Se demanda en el presente proceso la Resolución 3965 de 26 de abril de 2002 por la cual Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia liquidó y reconoció la indemnización por supresión del cargo al señor José Iván Yepes Upegui; la Resolución 3966 de 26 de abril de 2002 por la cual misma entidad liquidó las prestaciones económicas con ocasión del retiro; la Resolución 6749 de 21 de mayo de 2002 que resolvió el recurso de reposición contra la anterior y la Resolución 11159 de 16 de julio de 2002 expedida por el Gobernador de Antioquia que resolvió el recurso de apelación. Puso de presente el a-quo que la expresión “solución de continuidad” equivale a interrupción o falta de continuidad, y que, salvo que exista norma legal explícita que defina el concepto, este debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto

es como cortar la continuidad en el lugar o en el tiempo. Aparece demostrado que José Iván Yepes Upegui prestó sus servicios al Departamento de Antioquia por el lapso comprendido entre el 14 de mayo de 1973 al 18 de abril de 1989, desempeñando el cargo de de Asistente en la Secretaría de Hacienda. Su nombramiento en este cargo fue declarado insubsistente mediante Resolución 1309 de 7 de abril de 1989. Se vinculó nuevamente del 25 de abril de 1989 al 3 de abril de 2002, según certificación expedida por la Secretaría de Recursos del Departamento de Antioquia. (fls. 61 y 62) Mediante Resolución 1309 de 7 de abril de 1989 su nombramiento fue declarado insubsistente del cargo de Asistente Sección Arrendamientos de la Secretaría de Hacienda, a partir del 19 de abril de 1989 A folio 63 obra la liquidación que la entidad hizo de las prestaciones causadas hasta ese momento, incluyendo las cesantías por valor de $2’806.049, la cual fue aceptada por el actor. Por Decreto 1649 de 25 de abril de 1989 fue nombrado en el cargo de Asistente de Cartera nivel P. y T., categoría I, grado 3, adscrito a la Dirección Comercial (folio 79), cargo del cual se posesionó el mismo 25 de abril de 1989 (folio 94). El actor fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Tecnólogo en Seguros, por Resolución 435 de 25 de marzo de 1994 de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia (folio 49).

El Gobernador del Departamento de Antioquia mediante Decreto 0508 de 18 de marzo de 2002, suprimió el empleo que el demandante venía desempeñando como Profesional Universitario código 335 4-11, adscrito a la Secretaría de Hacienda y mediante el Decreto 0559 de 1 de abril del mismo año se dispuso su desvinculación de la planta de personal, motivo por el cual fue informado tanto de su retiro por supresión del cargo como de las opciones que le asistían por gozar de las prerrogativas de la carrera administrativa, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. El actor optó por la indemnización, según consta a folio 53 del expediente. Mediante Resolución 3965 de 26 de abril de 2002 el Departamento de Antioquia, reconoció a favor del señor José Yepes Upegui la suma de $48’391.517 por concepto de indemnización por supresión del cargo, por el tiempo de servicios comprendido entre el 25 de abril de 1989 y el 3 de abril de 2002. Por Resolución 3966 de 26 de abril de 2002, reconoció la suma de $31’905.441 por concepto de cesantías definitivas y $8’798.414 por vacaciones y prima de vacaciones. El actor interpuso recursos de reposición y apelación, por considerar que para efecto de liquidar dichas sumas se debió haber tenido en cuenta el tiempo que laboró entre en 25 de mayo de 1973 y el 21 de abril de 1989. A través de la Resolución 6749 de 21 de mayo de 2002 le fue despachado

desfavorablemente el recurso de reposición, y mediante Resolución 11159 de 16 de julio de 2002 el Gobernador de Antioquia resolvió el recurso de apelación modificando parcialmente las Resoluciones 3965 y 3966 pero confirmó lo relacionado con la liquidación de la indemnización por supresión del cargo a partir de la última vinculación del actor. Pretende el actor, de una parte, el reajuste de sus cesantías incluyendo todo el tiempo laborado, y de otra, el pago de la indemnización por supresión del cargo por el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 1973 y el 3 de abril de 2002. En consecuencia, el problema jurídico se centra en establecer si a pesar de que el actor tuvo una interrupción en la vinculación laboral, la indemnización por supresión del cargo y las cesantías se le deben liquidar teniendo en cuenta todo el tiempo laborado o únicamente el que comprende a la última vinculación. En relación con el auxilio de cesantías, es claro que no es posible acceder a dicha pretensión en consideración a que las causadas por su primera vinculación ya le fueron canceladas, motivo por el cual se confirmará la decisión apelada por este aspecto. En efecto, de acuerdo con el contenido de los folios 63 y 64 el auxilio de cesantías al que tenía derecho fue liquidado el 19 de mayo de 1989, por el lapso comprendido entre el 25 de mayo de 1973 y el 19 de abril de 1989, es decir que por este aspecto no asiste razón al demandante y deberá ser confirmado el fallo apelado, pues lo contrario constituiría un doble pago por el mismo concepto.

En relación con la indemnización por supresión del cargo se tiene que para el momento en que el Departamento de Antioquia dispuso el retiro del señor José Iván Yepes Upegui se encontraba vigente en materia de administración de personal la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 establece los derechos que les asisten a los empleados que se encuentre inscritos en el escalafón de carrera administrativa cuyos cargos sean suprimidos, en los siguientes términos: Artículo 39º.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (…) Por su parte el Decreto 1572 de 1998, en relación con el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, determinó: ARTICULO 137. La indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 se reconocerá y pagará de acuerdo con la siguiente tabla:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y

quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos.

PARAGRAFO. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. ARTICULO 138. Para los efectos del reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el artículo anterior, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando en virtud de mandato legal y con motivo de la supresión o fusión de una entidad, órgano o dependencia, al empleado de carrera que haya pasado del servicio de una entidad a otra por incorporación directa sin derecho a ejercer la opción de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para el reconocimiento y pago de la indemnización se le contabilizará el tiempo laborado en la anterior entidad. ARTICULO 139. Los valores cancelados por concepto de

indemnización no constituyen factor de salario para ningún efecto, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado. Se advierte que el artículo 138 hace referencia al “tiempo de servicios continuos” el cual debe contarse desde la fecha de posesión en la entidad, sin embargo, cuando en virtud de un mandato legal, o cuando el servidor haya sido incorporado directamente como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, órganos o dependencias, tiene derecho a que se le contabilice el tiempo anterior a dicha situación, para efecto del cálculo de la indemnización por supresión del cargo. Ahora bien, plantea la parte demandante que para efecto de la liquidación de la indemnización que le corresponde por supresión del empleo que venía desempeñando en la entidad, la administración ha debido tener en cuenta todo el tiempo laborado, pues si bien se presentó una interrupción en la prestación del servicio, ésta no superó el término de 15 días, motivo por el cual no operó la solución de continuidad. Frente al argumento del demandante, es preciso tener en cuenta en primer lugar que las normas exigen que la permanencia en el servicio haya sido continua, desde la fecha de posesión como empleado público. Señala el demandante que la normatividad se ha ocupado de definir cuándo debe entenderse que ha operado la solución de continuidad en el servicio, así el Decreto 1042 de 1978 en relación con la bonificación por servicios prestados (art. 45), prima de servicio (art. 60) y el Decreto 1045 de 1978 al referirse a las

vacaciones (art. 10), han entendido que existe solución de continuidad en la prestación del servicio cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio1. Es preciso aclarar que como regla general se entiende que existe solución de continuidad, cuando no ha habido interrupción en la prestación del servicio, y que si bien la normatividad se ha ocupado de establecer determinados casos en los que dicha interrupción puede prolongarse hasta por 15 días, sin que afecte la posibilidad de liquidación de algunas prestaciones como las que señala el demandante, lo cierto es que en el presente asunto se trata de la indemnización por supresión del cargo, respecto de la cual la ley no contempla tal posibilidad. Señala el actor para efecto de determinar la solución de continuidad, debe aplicarse el artículo 10 del Decreto 573 de 1988, que prevé: 1 “DECRETO 1042 DE 1978: ARTICULO 45. DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS. (...) Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. ARTICULO 60. DEL PAGO PROPORCIONAL DE LA PRIMA DE SERVICIO. (...) Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra. DECRETO 1045 DE 1978: ARTICULO 10. DEL TIEMPO DE SERVICIOS PARA ADQUIRIR EL DERECHO A VACACIONES. (...) Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad.”.

“Para los efectos del inciso primero del artículo 6° de la Ley 61 de 1987, se entiende que no hay solución de continuidad cuando el empleado no ha permanecido desvinculado de la entidad por más de quince (15) días hábiles”. En referencia a la anterior es preciso indicar que su aplicación se contraía a la aplicación del artículo 6° de la Ley 61 de 1987 que dispuso: Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo, dentro de los términos señalados en el artículo anterior, quedarán como de libre nombramiento y remoción pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el cargo que están desempeñando en el momento en que acrediten dicho cumplimiento. Sin embargo, los empleados que tengan cinco o más años de servicios a la entidad, tendrán derecho a solicitar su inscripción en la carrera siempre que para el ejercicio de las funciones del empleo que desempeñan no se exija título profesional correspondiente a una carrera reglamentada Dicha norma, como se observa sin mayor análisis, regulaba una situación distinta a la del actor, pues se refería a la posibilidad de solicitar inscripción en carrera administrativa. Además el anterior artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 1997, la Ley 61 de 1988 derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Con base en estos razonamientos se concluye que la norma que invoca el actor no le es aplicable a su caso particular.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, existió solución de continuidad en la vinculación laboral del señor José Iván Yepes Upegui, debido a una interrupción que no obedeció a incorporación por supresión o fusión de entidades, órganos o dependencias y en consecuencia la indemnización por supresión del cargo debía ser reconocida como en efecto lo fue, desde la fecha de la última vinculación al Departamento de Antioquia, esto es desde el 25 de abril de 1989, motivo por el cual la presunción de legalidad de los actos acusados no ha sido desvirtuada. En consecuencia, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada de 19 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO